STSJ Comunidad de Madrid 860/2014, 19 de Diciembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 860/2014 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 19 Diciembre 2014 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2013/0019431
Procedimiento Ordinario 1495/2013
Demandante: D./Dña. Nicanor
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ RUANO CASANOVA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 860/2014
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
En la Villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1495/2013 promovido por la procuradora de los tribunales doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de DON Nicanor, contra la resolución, de 4 de junio de 2013, del Consulado General de España en Lima (Perú), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano de 24 de abril de 2013 que deniega la solicitud de reagrupación familiar en régimen comunitario presentada el 23 de abril de 2013 por don Santiago en cuanto suegro de dicho recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por el recurrente arriba expresado se interpuso el citado recurso, acordándose su admisión a trámite, dándose al mismo la tramitación legalmente prevista.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por lo que estimando
el recurso se anule los actos recurridos y se acuerde la conceso de visado a don Santiago .
A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Se ha fijado fijar la cuantía del procedimiento en indeterminada, sin que se recibiera el juicio a prueba. Una vez sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 11 de diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurrente arriba reseñado, de nacionalidad española y residente territorio español, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan al padre de su esposa don Santiago, nacido en el Perú el NUM000 de 1947 y residente en dicho país, visado de reagrupación familiar en régimen comunitario respecto a dicho actor en cuanto familiar comunitario.
La resolución originaria recurrida deniega la citada solicitud por el motivo de " no quedar acreditado que vive usted a cargo de ciudadano de la UE ( art. 2) del RD 240/2007, de 16 de febrero ). En la base de datos de ESSALUD figura inscrito como pensionista o cesante ".
En la resolución que resuelve el recurso de reposición no se aportan nuevos argumentos a los ya expuestos.
En el escrito de remisión del expediente administrativo se contiene el siguiente informe in alliunde:
" El 23 de abril de 2013 presentó solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario Don. Santiago, en su condición de ascendiente Don. Nicanor, ciudadano español residente en Madrid casado con la será Martina, hija del solicitante.
En la documentación aportada, el Sr. Martina presentó prueba de las transferencias de dinero recibidas de su yerno en los últimos años. Sin embargo, a la hora de tramitar el expediente, este Consulado General pudo comprobar que el Sr. Martina figuraba inscrito en la base de datos de ESSALUD ( Seguridad Social peruana) como pensionista/cesante. En consecuencia, al no quedar acreditado que el solicitante viviese a cargo del reagrupante ( ya que las transferencias de dinero pueden considerarse como un complemento de los ingresos periódicos que recibe como pensionista), este Consulado General procedió a denegar el visado solicitado con fecha 24 de abril de 2013.
El Sr. Martina presentó recurso de reposición con fecha 16 de mayo de 2013. En el recurso, el recurrente alegó que percibe una pensión de unos 110 euros, que equivalen a cerca del 55% del salario mínimo interprofesional en Perú. En consecuencia, a juicio de este Consulado General las transferencias de dinero recibidas pueden considerarse como un complemento de los ingresos periódicos que recibe el interesado como pensionista, pero no acreditan la dependencia económica efectiva. En consecuencia, al no quedar acreditado, una vez más, que el solicitante viviese a cargo de la reagrupante, este Consulado General procedió a desestimar el recurso con fecha 4 de junio de 2013".
La parte recurrente impugna dichas resoluciones alegando, en esencia, que de la documentación obrante en autos se acredita que el solicitante, viudo, jubilado, sin familia en el Perú y con enfermedades, vive a cargo de la familia formada por su yerno español y la esposa éste, su hija, los cuales viven en España. La Administración, cuando se dicta el acto recurrido, inicialmente no conocía la exacta cuantía de la pensión del solicitante, por lo que no procede que por un mero informe que acompaña al expediente se razone la denegación al considerar que las remesas que envía el yerno son un mero complemento que no acredita la dependencia. Para dicha parte esa pensión de 750 PEN es muy inferior a los
1.2000 PEN que son necesarios para que el solicitante pueda vivir con dignidad en su país de origen, teniendo en cuenta, además, su soledad y enfermedades que padece. Por ello, son imprescindibles las remesas económicas que le remiten su yerno e hija desde España. La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso por considerar que el acto recurrido se ajusta plenamente a derecho.
El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los ascendientes directos que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) .Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto...
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