STSJ Asturias 120/2015, 30 de Enero de 2015
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2015:172 |
| Número de Recurso | 26/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 120/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00120/2015
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax : 985 20 06 59
NIG : 33044 44 4 2014 0002613
402250
Nº AUTOS: RECURSO SUPLICACION 26/2015 DEMANDA 407/2014 DEL JDO. SOCIAL Nº 2 DE
OCIEVO OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S : Jose Ángel
GRADUADO/A SOCIAL: ANGEL CAMPILLO GOMEZ
RECURRIDO/S : CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS
ABOGADO/A : LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL)
Sentencia nº 120/15
En OVIEDO, a treinta de Enero de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 26/2015, formalizado por el Graduado Social D. ANGEL CAMPILLO GOMEZ, en nombre y representación de Jose Ángel, contra la sentencia número 542/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 407/2014, seguidos a instancia de Jose Ángel frente a CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS, siendo MagistradoPonente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO. De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Jose Ángel presentó demanda contra la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 542/2014, de fecha diez de Noviembre de dos mil catorce .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º- El actor solicitó el 29 de junio de 2011, el reconocimiento del grado de minusvalía y por resolución de 13 de octubre del mismo año, se le reconoció un 66%, con un 65% de discapacidad y un punto por factores sociales, además de valorar en 8 puntos la necesidad de una tercera persona y el baremo de movilidad B.
2º- Fue revisado de oficio y se dictó otra resolución el 4 de octubre de 2013 en la que se le reconoció un 50% de minusvalía, con un 49% de grado de discapacidad y un punto por factores sociales complementarios, sin apreciar la necesidad de una tercera persona y valorando en 4 puntos la movilidad.
El actor presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 7 de marzo de 2014. Interpuso la demanda el 13 de mayo.
3º- Padece polirradiculopatía, con dolor neuropático y denervación en S1-S2, y vejiga e intestino neurógenos, precisando entre 3 y 4 autosondajes diarios. En la exploración se comprobó cierta descoordinación entre pasó y bastón, al acudir utilizando dos bastones; cuando no era observado caminaba con paso ligero y de normal longitud, con un bastón; utiliza transporte público; sube escaleras sujeto al pasamanos, sin alternar los pasos y ayudándose de un bastón. Utiliza plantillas. Balance muscular de los miembros inferiores 5-/5. Es independiente para las actividades de autocuidado.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Ángel contra la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y reconozco al actor el grado de minusvalía del 50% y 6 puntos en el baremo de movilidad, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de enero de 2015.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya grado de discapacidad había sido revisado por mejoría al haberse producido una modificación de las circunstancias que motivaron dicha calificación, pretendía el reconocimiento de un grado de discapacidad igual o superior al 65% que le fue reconocida en el año 2011 y 10 puntos en el baremo de movilidad, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales derivadas de la misma.
Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que el demandante se encuentra afecto de una grado de discapacidad del 50%, correspondiéndole 6 puntos en el baremo de movilidad, se alza en suplicación la dirección letrada de la parte actora y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa que, previa la revocación de la resolución impugnada, se declare al recurrente afecto de una grado de minusvalía del 65% y se le concedan 8 o 9 puntos en el baremo de movilidad, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por tal declaración.
El actor articula un primer motivo interesando la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, el que figura bajo el ordinal tercero, con el fin de se corrija y complete el cuadro clínico residual que allí se indica mediante las siguientes modificaciones: Que se añada que el paciente padece disfunción/impotencia eréctil con reflejo bulbo-cavernoso negativo. Severos cambios degenerativos C5-C6 sin mielopatias
Que se especifique que la polirradiculopatía y la denervación se extienden a la totalidad del segmento sacro (S1-S5) y que la misma le provoca paraparesias, atrofia muscular de compresión medular y dolor neuropático fármaco resistente en ambos miembros inferiores.
Que se añada los siguientes párrafos: "Precisa de bastón o muleta para caminar por llano, con fatiga fácil; precisa de dos muletas con marcada limitación e inseguridad para caminar por terreno irregular; solo puede subir escaleras con tramos no muy largos, con franca fatiga e inseguridad, sujeto al pasamos, con bastón o muleta y sin alterar los pasos; para sobrepasar escalones de 40 cms. lo realiza con bastón o muleta, apoyado en pasamos o en otra persona y con dificultada; en una plataforma de medio de transporte tolera difícilmente mantener la bipedestación".
Que se sustituya la expresión "fuerza muscular 5/5" por otra en la que se indique "debilidad en músculos isquiotibiales y psoas bilateral de predominio izquierdo. Hipoestesia vibratoria en miembro inferior izquierdo severa moderada en miembro inferior izquierdo, reflejos osteotendionosos abolidos en ambos miembros inferiores"
Que se suprima la frase que dice "cuando no era observado caminaba con paso ligero y de normal longitud con un bastón".
Que se suprima la frase que dice "es independiente para las actividades de autocuidado".
Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012, 11 de Octubre del 2007-rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: "a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia"; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.
A la vista de la doctrina expuesta se ha de rechazar las modificaciones pretendidas en la letra a) pues, como señala la juzgadora a quo, no existe ningún informe del que quepa derivar la impotencia/disfunción eréctil. Es cierto que en el informe del alta clínica en Rehabilitación del año 2011 se indica que el reflejo bulbo cavernoso es negativo pero, aparte de que se trata de un informa antiguo y desactualizado, el reflejo bulbo-cavernoso es una prueba electromiografía que contribuye al diagnóstico de la disfunción sexual eréctil por causas orgánicas, en especial las de origen neurológico, pues el tiempo de latencia de este reflejo es de gran utilidad para determinar la integridad de la médula espinal sacra (S2-S4); sucede sin embargo que ni en la ecografía testicular, que fue normal, ni en los estudios neurofisiológicos de abril y junio de 2011 se hace referencia alguna a la pretendida disfunción eréctil y, ya se ha dicho, para que proceda la revisión es necesario que el error de hecho fluya de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable del documento...
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