STSJ Andalucía 647/2014, 4 de Julio de 2014
| Ponente | ANGEL SALAS GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:9607 |
| Número de Recurso | 109/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 647/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Antonio Moreno Andrade.
D. Ángel Salas Gallego.
D. José Santos Gómez.
----------------------------- En la ciudad de Sevilla, a 4 de Julio de 2014.
Vistos los autos 109/13, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora Don Jeronimo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arrones Castillo, y parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía fijada en 2.817,36 euros, y turnada la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, se ha dictado esta en base a los siguientes
La representación de la parte recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando que, en su día, se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se declarara la nulidad de la resolución recurrida.
La defensa de la parte demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba interesando que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso.
La votación y fallo del recurso tuvo lugar el día señalado al efecto y con el resultado que a continuación se expone.
La cuestión que por medio del presente recurso se somete a la consideración de la Sala se centra en determinar si el acuerdo del General Jefe del Mando Aéreo de Combate, por delegación del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de 11 de enero de 2013, que dispuso inadmitir el recurso extraordinario de revisión instado por el Sr. Jeronimo en relación con la resolución del mismo órgano de 16 de noviembre de 2009 por la que se le denegó su solicitud de remuneración con el código de dietas B-478, gastos Operación Atalanta, desde el día 13 de diciembre de 2008 hasta 22 de enero de 2009, es o no conforme al ordenamiento jurídico.
Alega la parte actora, en apartados de su demanda dedicado a Fundamentos JurídicosMateriales, que es de aplicación el artículo 62.1.a) Ley 30/1992 al haberse vulnerado lo previsto en el artículo 14 CE pues se ha producido un trato desigual ante misiones que, con la misma operatividad en la forma de realizarlas, se han recibido retribuciones diferentes; que subsidiariamente es de aplicación el artículo 63 Ley 30/1992, pues la denegación de su solicitud incurre en infracción del ordenamiento jurídico -al aplicar para este caso los artículos 1 y 10 del RD 462/2002 - y en desviación de poder -dado que la finalidad en el ejercicio de la potestad administrativa es retribuir según la naturaleza de la misión en la que se participa-; y que asimismo es de aplicación lo previsto en el artículo 110 LJCA al concurrir idénticos hechos y circunstancias que las que fueron objeto de las Sentencias firmes de esta Sala y Sección de 1 de diciembre de 2011 y 11 de mayo de 2012 . Se refiere en los siguientes apartados de su demanda al objeto y naturaleza jurídica de la operación Atalanta enmarcada en los artículos 15, 16.b y 17 LO 5/2005 y a la participación en ella del Estado español, operación que no estaba catalogada en su momento en el anexo de la OM de Defensa 7/2008, si bien mediante OM de Defensa 13/2010 se determinó la indemnización a percibir por el personal que participe o coopere en la Operación Atalanta de la Unión Europea para luchar contra la piratería en aguas de Somalia; estimando que la no previsión por ley de la indemnización no excluye la obligación del Estado de indemnizar ni tampoco cuando los hechos que se tratan sean iguales en el concepto de participación y el de cooperación, y añadiendo que lo discutido en este caso es que se ha actuado con la misma responsabilidad y diligencia en uno y otro tiempo y operación no existiendo diferencias entre ellas salvo en las fechas de participación por parte del legislador. Reproduce seguidamente razonamientos de esta Sala en las Sentencias antes referenciadas de 1 de diciembre de 2011 y 11 de mayo de 2012 ; y concluye argumentando, en lo que respecta a la resolución desestimatoria de su recurso extraordinario de revisión, que es de aplicación el punto 1º del artículo 118.1 Ley 30/1992 por no ponderar la Administración hechos que son reales y relevantes para lo que debía resolver.
El Abogado del Estado opone que a diferencia de otros compañeros el recurrente no recurrió en alzada la desestimación de su solicitud forzando un recurso de revisión para abrir luego la vía jurisdiccional, siendo aquél improcedente pues ni siquiera citó el número del artículo 118.1 Ley 30/1992 . Respecto a los argumentos de la demanda, en los que se invoca la existencia de un error de hecho, deben desestimarse pues basado en la existencia de Sentencias estimatorias de la demanda ese error sería jurídico y por tanto inhábil para la revisión; no resultando además ese error de documentos obrantes en el expediente.
Como expresaba la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 21-2-2008, dictada en recurso 617/2007, la naturaleza revisora de esta Jurisdicción supone que las pretensiones que se ejerciten en el recurso contencioso administrativo no sólo han de ser coherentes con el acto administrativo sino que no deben ser distintas de las formuladas en vía administrativa, so pena de incurrir en una posible desviación procesal, atentatoria con el principio de coherencia procesal y con la naturaleza revisora. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de junio de 2002, cuando expresa que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es, por esencia, una jurisdicción revisora, en el sentido de que es necesario que exista un acto previo de la Administración para que este pueda ser examinado en cuanto a su adecuación o inadecuación al ordenamiento jurídico, o que, sin acto previo, se haya dado a la Administración posibilidad de dictarlo, examinando todas y cada una de las cuestiones planteadas o las que se deriven del expediente administrativo ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-10 90 y 18-5-93 ). En definitiva, la función revisora ha de proyectarse sobre la conformidad o disconformidad a Derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo ( Sentencia de 14-4-93 ). Ha de...
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