SAP Santa Cruz de Tenerife 572/2014, 18 de Diciembre de 2014
| Ponente | JAIME REQUENA JULIANI |
| ECLI | ES:APTF:2014:2067 |
| Número de Recurso | 34/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 572/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2014.
Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 34/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº tres de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento abreviado número 108/2008, seguido por delitos de administración desleal y apropiación indebida contra Pio, representado por la Procuradora Sra. Hernández Oramas y defendido por la Letrada Sra. Martín Durango. Ejerce la acusación particular Construcciones Dique del Este, S.A., representada por la Procuradora Sra. Martín Veder y dirigida por el Letrado Sr. de Armas Melo. Ejerce también la acusación Marina Vasco Canarias, S.L., representada por la Procuradora Sra. Martín Vedder y dirigida por el Letrado Sr. Manzano Obeso. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.
Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número tres de Santa Cruz de Tenerife para la investigación de un delito apropiación indebida y administración desleal fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por elSr. Secretario.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP, en su modalidad de distracción, estimó autor del mismo al acusado, y solicitó que se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de 27.000 #, el pago de las costas procesales, así como de la cantidad de 426.482,93 # en concepto de responsabilidad civil.
La representación procesal de "Construcciones Dique del Este, S.A." calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de apropiación indebida del art. 252 en concurso con un delito societario del art. 295 CP, y pidió que fueran impuestas al acusado una pena de tres años, por el primero, y de dos años, por el segundo. Asimismo, pidió que se condenara al acusado a indemnizarle con la cantidad de 426.482,93 #.
La representación procesal de "Marina Vasco Canaria, S.L." se adhirió a esta calificación.
La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.
PROBADOS. Primero. En fecha 30 de octubre de 1995, mediante escritura pública otorgada ante Notario se constituyó la entidad mercantil "Construcciones Dique del Este, S.L.", teniendo por objeto social la ejecución de toda clase de construcciones sobre terrenos propios o ajenos, así como la de cualquier tipo de obra pública, la compraventa de solares y la fabricación de todo tipo de materiales para la construcción; con un capital social inicial de 500.000 pts, representado y dividido en 100 participaciones sociales de 5.000 pts de valor nominal cada una, que fueron suscritas por el acusado Pio, sin antecedentes penales, quien fue designado, y a partir de su constitución, ejerció las funciones de administrador único de la misma.
Por escritura de fecha 28 de agosto de 1998 autorizada ante Notario, el acusado, en su condición de administrador único, elevó a públicos los acuerdos sociales adoptados por unanimidad el día 14 de agosto de 1998, en virtud de los cuales, por un lado se aumentaba el capital social hasta alcanzar la cifra de los 10 millones de pts, mediando la emisión de 1.900 nuevas participaciones sociales (numeradas de la 101 a la
2.000), siendo las mismas suscritas por la entidad "Canarias Agroner, S.L.", y por otro se decidió transformar la sociedad limitada en sociedad anónima, pasando a denominarse "Construcciones Dique del Este, S.A.
En fecha 27 de octubre de 1998, el acusado Pio, en su condición de administrador único, y ante Notario, elevó a públicos los acuerdos de la Junta General Extraordinaria en los que en síntesis se acordaba: 1º) Aumentar el capital social de la entidad mercantil "Construcciones Dique del Este, S.A." en 10 millones de pts. más, dejándolo cifrado en la cantidad de 20 millones de pts., mediante la emisión de 2.000 nuevas acciones (numeradas de la 2001 a la 4000); 2º) Suprimir expresamente el derecho de suscripción preferente de los socios; 3º) Ofrecer a la entidad mercantil "Marina Vasco-Canaria, S.L.", participada por los Hermanos Eutimio Benita Agustina, la posibilidad de suscribir la totalidad de las nuevas acciones; y 4º) en ejecución de tales acuerdos, efectivamente, ésta última entidad suscribió la totalidad de las 2.000 nuevas acciones, desembolsando el total de su valor, esto es 10 millones de pts., que fueron ingresados en la caja social.
Asimismo, se acordó: 1º) El cese del administrador único y el nombramiento de un Consejo de Administración; 2º) al designación como miembros del Consejo de Administración por el plazo de 5 años a Eutimio, Pio, Alejandro, Armando, Agustina y Benita .
El Consejo de Administración, reunido el mismo día del acuerdo anterior, acordó: 1º) Nombrar Presidenta a Agustina, Secretario a Pio y vocales a los cuatro restantes miembros; y 2º) por unanimidad fueron designados Consejeros Delegados: Pio, Alejandro, Eutimio y Benita, con todas las facultades que la Ley y de los Estatutos confieren al propio Consejo de Administración, si bien habrían de actuar mancomunadamente siempre, uno cualquiera de los dos primeros nombrados junto con otro cualquiera entre los nombrados en tercer y cuarto lugar. Se acordó que la eficacia de este acuerdo quedaba condicionada a su inscripción, para la que quedaron facultados todos ellos. El Sr. Pio continuó actuando como administrador hasta diciembre de 2002.
El Sr. Pio, como administrador de Construcciones Dique del Este, S.A., y sin autorización a tal efecto, entre los los meses de abril de 2001 y noviembre de 2002, distrajo en perjuicio de la entidad que administraba la suma de 32.503.773 pesetas, que transfirió a la entidad "Inversiones Dársenas de Anaga, S.L.", de la que era administrador único. Una vez que el resto de socios de la entidad tuvieron conocimiento de esta circunstancia, el Sr. Pio reintegró progresivamente la cantidad transferida mediante pagarés emitidos por diferentes sociedades de las que también el acusado es administrador.
Los escritos de acusación cotienen dos imputaciones diversas: de una parte, se sostiene que el Sr. Pio se habría venido apropiando durante los períodos de los años 2000 a 2001, y 2001 a 2003 de diversas cantidades facturadas a barcos a los que se había prestado servicio en el puerto deportivo "Marina de Santa Cruz" que, sin embargo, no eran contabilizadas; y, de otra, se sostiene que el acusado distrajo una cantidad de 32.503.773 pesetas de la sociedad, de la que dispuso para actividades particulares ajenas a la sociedad titular de los fondos que él administraba (Construcciones Dique del Este, S.A). Esta cantidad, que habría sido distraída mediante la autoconcesión de un préstamo para cuya concesión no estaba autorizado, fue luego restituida.
Asimismo, los escritos de acusación mantienen que el acusado debió haber cesado en su cargo de administrador a partir del 27 de octubre de 1998, al haberse acordado por la Junta General el nombramiento de un Consejo de Administración que le sustutía en las funciones de administración.
Cada uno de estos tres bloques de hechos debe ser objeto de una valoración separada. 1.- La sociedad Construcciones Dique del Este, S.A. fue constituida mediante la transformación, mediante acuerdo de 14 de agosto de 1998 elevado a público el día 28 de agosto, de la entidad Construcciones Dique del Este, S.L., que originariamente había sido fundada por el acusado Sr. Pio . Mediante el posterior acuerdo de 27 de octubre se acordó aumentar el capital de la sociedad -que pasaba a de 10 a 20 millones de pesetas- y se dio entrada en la misma a Marina Vasco Canaria, S.L. que suscribió la mitad de las acciones.
Asimismo, se acordó en esa fecha el cese del hasta entonces administrador único, el acusado Sr. Pio, y el nombramiento de un Consejo de Administración para el que fueron nombrados Eutimio, el propio acusado Pio, Alejandro, Armando, Agustina y Benita . Asismismo se preveía el nombramiento de Consejeros Delegados.
El acuerdo adoptado, con relación al cese como administrador único del Sr. Pio, precisaba que el "cese tendrá eficacia en el mismo momento en que se inscriba en el Registro Mercantil el nombramiento de los nuevos consejeros y la delegación de facultades en los Consejeros Delegados" (cfr. folio 111); y, al tiempo, se facultaba "expresamente a cualquiera de los Consejeros miembros del Consejo de Administración, para la ejecución y protocolización de los presentes acuerdos compareciendo ante Fedatario Público y solicitar su inscripción en el Registro Mercantil (.)" (folio 113).
Estas circunstancias, confirmadas en el acto del juicio tanto por el acusado Sr. Pio, como por el testigo Eutimio, que participaba en Construcciones Dique del Este por medio de "Marina Vasco Canaria", evidencian que no existió la maniobra que, en la primera parte de los escritos de acusación, se imputa al acusado. Efectivamente, en ellos se viene a sostener que el Sr. Pio carecía desde octubre de 1998 de facultades de administración de Construcciones Dique del Este, S.A., y que actuaba incumpliendo conscientemente...
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