SAP Pontevedra 345/2014, 19 de Noviembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 345/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 19 Noviembre 2014 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00345/2014
S E N T E N C I A Nº: 345/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222/2009, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000325/2014, en los que aparece como parte apelante, "DECORACIONES,INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES, S.A. DICSA", representada por el Procurador de los tribunales, Sr. SENEN SOTO SANTIAGO, asistida por el Letrado D. ALFONSO ESPADA MENDEZ, y como parte apelada, "FOLGAR RESTAURACIONES NAVALES E INDUSTRIALES S.L.", siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 21 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Nazar en nombre y representación de Folgar Restauraciones Navales e Industriales, S.L. contra Decoración, Instalaciones y Construcciones, S.A.; y condeno a Decoración, Instalaciones y Construcciones, S.A. a pagar a Folgar Restauraciones Navales e Industriales, S.L. la Suma de 89.823,62 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde el 4 de marzo de 2009 hasta la fecha de esta resolución, y, desde esta, los intereses del art. 576 de la LEC .
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo. TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandada, cuestionando lo decidido en base a una dual argumentación, de error en la valoración de la prueba y de inadecuada aplicación del derecho, en relación al importe reclamado en demanda y reconocido en aquélla, reiterando el exceso en la medición de lo facturado por Picadura de revocadura de muros (P. 1.16), la viabilidad de las deducciones alegadas por reclamaciones de terceros ante impagos de la actora, así como por trabajos realizados por DICSA (notificación de trabajos de colocación de madera laminada y retirada de escombros) y cláusula penal por retraso (74 Días), entendiendo con ello que no procedería la condena a intereses por resultar ilíquida la suma finalmente exigible ante las reclamaciones acreditadas concurrentes administrativas (Embargo AEAT por 138.918,06 #) y judicial (P. Ordinario nº 1441/08 del J. Nº 5 de 1ª Instancia de Santiago de Compostela por 58.383,26 #, más intereses; donde también obra consignación de la Promotora de 58.083,52 # como retención a DICSA por la obra de litis). De todo ello se dió traslado de oposición a la actora, habiendo ésta dejado pasar el plazo establecido al efecto desoyendo su derecho por preclusión del término para hacerlo.
Abordando los conceptos del recurso por su orden expositivo hemos de comenzar por la alegación relativa a la Picadura de Revocadura de Muros (P.1.16). No es admisible el argumento, resulta correcta la apreciación del Juzgador quien advierte la prácticamente igual medición de lo realizado, tal y como se sigue del "Cuadro de Diferencias" al f. 141 al que se refiere D. Fructuoso Argunde, estando a la cuantificación actora en base a lo explicado y documentado fotográficamente en el D. 18 de Demanda, a lo que se añade que lo Certificado Nº 6 al f. 74 vienen a ser 1128,26 m2 a 9,93 #, sin que la demandada hubiera justificado, habiendo sido alegación suya, la realidad de otra situación, de hecho su planteamiento se sostiene en la prueba pericial inicialmente realizada a su instancia que no fué admitida en autos por ser contraria a las normas que rigen dicha prueba ( Auto de 10-IX-2014 dada en esta alzada ). Es más, no resuelve el Juzgador en base a una inversión de la carga de la prueba sino que acepta la aportada por la actora y atiende a la carga de lo aducido en contestación, su disponibilidad y la oscuridad que viene a propiciar al no traer a autos lo efectivamente facturado por su parte a la Promotora admitida por los técnicos de la obra ( Art. 217.1.3 y
7 LEC /00).
En un segundo Alegato se defiende la procedencia de varias minoraciones que el Juzgador desestimó por entender que se hacía precisa Reconvención "ad hoc" y a su vez, en todo caso, porque no se había alegado como excepción de incumplimiento, por no concurrir las circunstancias que las viabilizarían y por no justificarse su origen. En primer lugar, la cuantía de 4647,76 # +IVA para Rectificación de Trabajos de Colocación de Madera Laminada, no se suscita como indemnización por daños y perjuicios, sino como incumplimiento haciendo valer su coste efectivo por ya acometido por la demandada, solo parcial y en orden a la liquidación final de lo realizado, por mor de la resolución acordada y aceptada por ambas partes, no precisando por ello de Reconvención, ni pudiendo entenderse como compensación aunque, efectivamente, en la contestación se habría dejado de calificar jurídicamente tal extremo como excepción de incumplimiento parcial habiendo sido rechazado en tal concepto por la actora. En este sentido, no podemos dar la razón a la apelante en cuanto ha de estarse a la ausencia de acreditación de las circunstancias que se refieren originaron esa factura (D.5 Contestación al f. 349), no siendo suficiente para tenerla en consideración la correlación de sus conceptos con lo contratado entre las partes. Además, al ser de fecha posterior a la resolución y, no justificarse su razón ( Art. 217.3 y 7 LEC /00), caben otras razones que hayan podido dar lugar a esos trabajos como lo sería un daño ulterior a la cubierta. En idéntico sentido y alejándonos un poco del orden de alegaciones del recurso, en lo que se refiere a Retirada de Escombros, tampoco cabe el atender a tal pedimento vista la escueta y genérica argumentación vertida en el recurso al respecto porque, en este caso, aun tratándose de otro incumplimiento parcial en relación al objeto concertado, obra, y evidente inclusión y concurrente necesidad de realización a lo largo de todas sus fases, no se justifica en autos, ni se desvirtúa, a medio de prueba "ad hoc", tal y como se explica correctamente en la resolución recurrida.
La cuestión de la viabilidad de los 22.200 # (x 79 días a 300 # día) pretendidos como Penalización por Mora, exige analizar el concepto y la viabilidad de su reclamación en autos. Lo primero es reseñar que efectivamente se dedujo tal pedimento por vía de Compensación ex - Art. 408 LEC /00, según puede inferirse del Hecho 5º Apartado 29 de la Contestación. Aclarado esto, lo que se constata también es que sí medió contradicción sobre este extremo y se estableció controvertido en la Audiencia Previa al procederse a fijar los hechos objeto de debate A. 428 LEC/00. En este sentido, teniendo en cuenta lo prevenido en el Art. 412 LEC /00 y que el Art. 281 de la norma de ritos lo que contempla es la posibilidad de prueba sobre los hechos controvertidos, resulta llano que sí la cláusula penal fué alegada, y establecido como hecho no controvertido la existencia de retraso en la entrega de la obra centrándose la discrepancia en "la Causa de los retrasos y a quienes son imputables" (Aud. Previa f. 469); reiterándose también en tal sentido en la Vista celebrada a 3-XII-2012, tras la fijación última del importe y extremos objeto de demanda (107.935,18 #), al estarse al saldo resultante de la obra y con ello a que "Todas las cuestiones relativas a las deudas reclamadas a la demandada alegadas por la demandada guardan relación con el Saldo total por lo que deben ser resueltas en sentencia", no cabe duda de que la cláusula penal pactada era objeto de litis así como su alcance y la culpa del retraso; de este modo, también era carga de la demandada el acreditar el incumplimiento del plazo, que además imputaba al subcontratista, aquí demandante, como hechos afirmados y reconocidos controvertidos en autos, sobre los que además se produjo prueba. En definitiva, como refiere además la S. AP PO S. 1ª el actual Art. 408 LEC /00 no específica que la compensación haya de referirse a la legal únicamente, nada distingue, lo que lleva a que pueda interpretarse en sentido amplio como todo crédito susceptible de ser compensado, incluyendo así cualquier clase de compensación. También la S. AP Barcelona S. 13ª de 13-XII-08 donde explica: "Así las cosas, excluida la reconvención implícita, en el supuesto de autos lo que es preciso determinar es si los motivos de oposición a la demanda pueden ser articulados por la vía de excepción o si, por el contrario, han de ser hechos valer mediante reconvención (ejercicio de una acción por el demandado), en cuyo caso no podría conocerse ni resolverse sobre los mismos en este pleito.
Al plantear el demandado la excepción sustantiva de compensación amplía objetivamente las pretensiones...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 29 de Junio de 2015
...contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 325/2014 , sin imposición de costas y con pérdida del depósito - La representación procesal de DECORACIONES, INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES, S.A., ha pre......