SAP Málaga 358/2014, 23 de Julio de 2014
| Ponente | MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APMA:2014:1967 |
| Número de Recurso | 105/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 358/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
ROLLO105-12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VÉLEZ MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 437/05
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 105/12
SENTENCIA Nº 358
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Melchor Hernández Calvo
Magistrados
Dña. Inmaculada Melero Claudio
Dña. Mª Teresa Sáez Martínez
En la ciudad de Málaga a veintitrés de Julio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de ésta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario 437/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez Málaga, seguidos a instancias de Dª Inocencia, representado en el recurso por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEÓN FERNÁNDEZ contra Dª Diana y D. Dionisio, representados en el recurso por el Procurador D. JUAN ANTONIO CARRION CALLE y defendidos por el Letrado D. JOSÉ MARÍA SUÁREZ DOMINGUEZ, pendientes en ésta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª Inocencia, Dª Diana y D. Dionisio, contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez Málaga, dictó sentencia de fecha 27/12/2010, en el juicio ordinario 437/05, del que éste rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. León Fernández, en nombre y representación de Inocencia, y CONDENO a Dionisio y a Diana a derribar la obra (porche, según el informe pericial del perito judicial y en los términos que refiere este informe) ejecutada en la terraza de la vivienda de los demandados nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 nº NUM001 Fase, y ello en un plazo de 15 días.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Dª Inocencia, Dª Diana y D. Dionisio, el cual fue admitido a trámite y debidamente fundamentado, se formuló impugnación por Dª Inocencia, Dª Diana y D. Dionisio, remitiéndose los autos a ésta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 07 DE MARZO DE 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª Teresa Sáez Martínez.
Por Dña. Inocencia se formuló demanda de juicio ordinario contra Dña. Diana y D. Dionisio, interesando la retirada de obras inconsentidas de modificación de elemento común y que se declarase que la terraza sobre la que se ha ejecutado dicha obra es un elemento común, recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal tanto de Dña. Inocencia, como de Dña. Diana y D. Dionisio se han interpuesto sendos recursos de apelación contra la mencionada resolución.
En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que en la vivienda nº NUM000 sita en la URBANIZACIÓN000, Primera Fase, del municipio de Vélez-Málaga, propiedad de los demandados, sobre la terraza ubicada en la planta intermedia de la citada vivienda y a la que se accede a través del salón, se ha construido un porche prolongando los dos pilares existentes en los extremos de la terraza, con un cargadero y viguetas apoyadas en el cargadero y el forjado del salón de la vivienda de los propios demandados, dando lugar a una nueva terraza a nivel de la planta alta con acceso desde uno de los dormitorios. El citado pórtico o porche, abierto y no cerrado, gravita sobre los muros de cerramiento de la vivienda de los demandados en la zona de su salón. Se alega por la actora, como propietaria de la vivienda nº NUM003, colindante con la anterior, que la citada obra ha sido realizada sobre una terraza que tiene la consideración de elemento común, por lo que se trata de obras no autorizadas por la Comunidad de Propietarios con el consentimiento unánime de todos los comuneros. La obra fue realizada por la Promotora de la Urbanización, a instancias de los demandados, con anterioridad a la constitución de la Comunidad de Propietarios en el año 2003, por lo que ya existía cuando la acora adquirió su vivienda en mayo del 2004.
La cuestión objeto de este litigio se centra en determinar si dichas obras se realizaron en un elemento común o privativo y si, en su caso, modifican el aspecto exterior del edificio y perjudican a la demandante, resultando con ello prohibidas por la LPH. Para resolver la cuestión planteada, resulta de vital importancia la calificación de la terraza, pues la normativa a aplicar es diferente si se califica de elemento común, de elemento común de uso privativo o como elemento de la exclusiva propiedad de sus titulares. La escritura pública de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, se otorgó el 28 de marzo de 1990, cuando aún no habían sido terminadas las obras, ya que el Certificado Final de Obras se expidió el 4 de julio de 2003, pues como se refleja en dicho certificado, fue otorgada por la promotora que con objeto de obtener financiación ya que pretendía la finalización de algunas viviendas y su utilización por los compradores, sin haber finalizado la obra y sin la oportuna licencia de ocupación, en contra del criterio facultativo. Por ello, la propia escritura de Declaración de Obra Nueva y división Horizontal define el denominado conjunto Chilches Horizon, Primera Fase, en términos de futuro, señalando que éste se compondrá de un edifico comercial y un núcleo de 25 casas, todas ellas tipo Duplex, adosadas entre sí y un local comercial y que el resto de la parcela no ocupado por dichas edificaciones se destina a jardines, accesos, piscina, zonas comunes y aparcamientos. En dicha escritura se describe la vivienda nº NUM000, propiedad de los demandados, como casa que consta de dos plantas, distribuidas, planta baja, con superficie construida de 56,25 m2, en porche de entrada, salón comedor, cocina, cuarto de aseo y escaleras de acceso a la planta y ésta, distribuida en dos dormitorios y cuarto de baño, que linda al frente, casas NUM002 y NUM003 ; derecha entrando, zona común; izquierda, casa NUM000 y zona común; y fondo, zona común. Es por ello, que no se definen en ese momento las terrazas, ni si estas son privativas o comunes, pues aún no habían sido construidas. Tras superar distintos problemas de legalidad urbanística durante la construcción del Conjunto, que motivaron distintas modificaciones por parte de la Promotora, hasta el punto de que la superficie registral de las viviendas no coincide con la real, en el Certificado Final de Obra expedido por el Facultativo director de la...
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