SAN, 28 de Enero de 2015
| Ponente | FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2015:303 |
| Número de Recurso | 51/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000051 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00536/2013
Demandante: LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL
Procurador: Dª. CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN
Demandado: COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
Codemandado: FEDERACIÓN DE ORGANISMOS O ENTIDADES DE RADIO Y TELEVISIÓN AUTONÓMICOS (FORTA), SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L.,CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., UNIPREX, S.A., UNIDAD EDITORIAL INFORMACIÓN DEPORTIVA, S.L.U., ; RADIO POPULAR, S.A. CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS COPE Y AGRUPACIÓN DEPORTIVA ALCORCÓN, S.A.D., Y OTROS
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintiocho de enero de dos mil quince.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 51/2013, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL, contra Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 29 de noviembre de 2012, que resuelve el conflicto planteado en relación con la determinación de la cuantía de la compensación económica reconocida en el artículo 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, por el acceso de los servicios de comunicación audiovisual radiofónica a los estadios y recintos para retransmitir acontecimientos deportivos.
Ha sido parte recurrida la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, representada por el Abogado del Estado. Se han personado como codemandados: la Federación de Organismos o Entidades de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Rincón Mayoral ; S ociedad Española de Radiodifusión, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén ; Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos Mencía ; Uniprex, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado ; Unidad Editorial Información Deportiva, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Montero Correal ; Radio Popular, S.A. Cadena de Ondas populares Españolas COPE, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández ; y Agrupación Deportiva Alcorcón, S.A.D., y Otros representados por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla;
Frente a la resolución indicada, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo. Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se estime el recurso, declarando nulo el acto administrativo recurrido y, subsidiariamente, se plantee cuestión prejudicial al TJUE o cuestión de inconstitucionalidad y, subsidiariamente, se fije la cuantía de la compensación en la cantidad de 142 euros.
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia inadmitiendo parcialmente el recurso interpuesto y, subsidiariamente, desestimando la demanda.
Los codemandados formularon sus escritos de contestación a la demanda, instando la desestimación del recurso y, en el caso de Agrupación Deportiva Alcorcón, sosteniendo la tesis de la parte recurrente.
Se practicó la prueba solicitada y admitida por la Sala, las partes presentaron escritos de conclusiones por su orden y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 14 de enero de 2015.
La cuantía de este recurso es indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.
La resolución objeto de recurso señala:
etc . en el marco del presente procedimiento se encuentra justificado.
En efecto, con su inclusión no se pretende invadir competencias de la jurisdicción competente, sino evitar el perjuicio que supondría para las partes intervinientes en el conflicto tener que acudir de nuevo a esta Comisión para la determinación del coste que supondrían estos accesos en el caso de que finalmente se consideren incluidos..... el artículo ya establece que la compensación económica debe ser equivalente a los costes que los operadores radiofónicos generen por el ejercicio de dicho derecho. No obstante, dicho tenor literal no especifica qué se debe entender por dicho coste y, a su vez, qué costes deben ser los incluidos o se pueden entender generados por los operadores radiofónicos cuando ejerzan este derecho. Resulta necesario, por tanto, acudir a lo señalado en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley..... los operadores
radiofónicos deberán abonar a los titulares de los derechos los gastos que se generen como consecuencia del mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios para garantizar el derecho a comunicar información " . (Subrayado añadido)....
Se pueden extraer las siguientes premisas: i) que los operadores radiofónicos únicamente deberán abonar las compensaciones económicas que cubran estos costes cuando efectivamente ejerzan ese derecho, es decir, cuando accedan a los estadios y ii) que la cuantía a pagar debe corresponderse exclusivamente con los costes de mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios generados por dichos operadores en el ejercicio del derecho....
al respecto solo cabe añadir que la Exposición de Motivos es suficientemente clara, pues señala que los operadores radiofónicos " deberán abonar a los titulares de los derechos los gastos que se generen como consecuencia del mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios" . En igual sentido el artículo
19.4 señala que la compensación económica será "equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho" . Así, desde el momento que la propia norma equipara la compensación económica a un gasto o coste generado por el ejercicio de un derecho, se debe concluir que dicho abono sólo deberá concurrir cuando efectivamente se ejerza...
Pues bien, como ya se ha dicho, la compensación económica que debe fijar esta Comisión debe calcularse sobre la base de los costes que el ejercicio de dicho derecho genere y únicamente deberán ser sufragados cuando sea ejercido. Esta aproximación excluye, por tanto, los costes de oportunidad, comunes y de infraestructura, al ser independientes de la entrada de las radios....
En base a los principios generales establecidos en los párrafos precedentes para la determinación de la cuantía de la compensación económica, esta Comisión debe rechazar la cuantificación realizada por la LFP y aportada en el Anexo 1 de su contestación al requerimiento de información de 456.000 euros para los partidos de Liga de 1ª División y 252.000 euros para los de 2ª División que según la LFP deberían abonar los operadores radiofónicos para ejercer el derecho previsto en el artículo 19.4 de la Ley Audiovisual por, entre otros y sin ánimo de ser exhaustivos, los siguientes motivos:
· Más de un 75% del coste incluido en dicha oferta corresponde al lucro cesante que supone destinar ese espacio a las cabinas radiofónicas en vez de dedicarlo a otros usos, coste que esta Comisión no considera imputable tal y como se ha considerado anteriormente.
· La oferta realizada por la LFP a los operadores radiofónicos llevaba a cabo una imputación de costes por el total de la temporada, sin tener en cuenta, tal y como esta Comisión entiende, que el ejercicio del derecho de acceso para la retransmisión en directo de los eventos deportivos y, por tanto, los costes asociados al mismo, únicamente se generan cuando se produce un acceso físico de los operadores radiofónicos a los estadios....
En la presente Resolución se fija de forma definitiva la compensación económica en 85 euros/partido/ estadio como la cantidad que los operadores radiofónicos deben satisfacer por el ejercicio del derecho recogido en el artículo 19.4 de la Ley Audiovisual . Dado que en la medida cautelar se fijó transitoriamente la compensación en 98 euros/partido/estadio, las partes deberán regularizar las cantidades satisfechas desde el inicio de las competiciones de conformidad con el criterio final adoptado en esta Resolución>>.
Conviene resaltar, ya desde este momento, que el acto administrativo impugnado se ciñe a fijar la cuantía de la compensación económica a que se refiere la Ley manifestando, expresamente, que el acceso a los recintos deportivos no es cuestión que sea competencia de la CMT. De esta forma, la administración demandada ha ejercitado la función que le atribuye la norma, sin que pueda sostenerse que el derecho de acceso a los estadios y recintos deportivos haya sido objeto de decisión en el expediente.
Conforme se deduce del expediente, y resalta la administración demandada, una vez entra en vigor la reforma que veremos a continuación, se produce una primera reunión...
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