AAP Barcelona 341/2014, 22 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APB:2014:671A |
| Número de Recurso | 375/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 341/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 375/2014-F
Ejecución Hipotecaria 6016/2011 Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona
BANCO MARE NOSTRUM S.A. c/ Edemiro
A U T O núm. 341/2014
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª María Pilar Ledesma Ibánez
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a veintidós de octubre del dos mil catorce.
Se aceptan los del auto dictado en fecha 5 de diciembre de 2013, por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 6016/2011, promovido por BANCO MARE NOSTRUM S.A., contra Edemiro, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo prevista en el contrato origen de la presente ejecución.
Se sobresee el presente procedimiento y se declara la ineficacia de las actuaciones practicadas en el mismo.
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por BANCO MARE NOSTRUM S.A., que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintidos de octubre de dos mil catorce.
VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Pilar Ledesma Ibánez.
Por parte de la representación de la entidad BANCO MARE NOSTRUM ( por sucesión de CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA), se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de los de Barcelona en incidente de revisión del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales en el proceso de ejecución hipotecaria seguido con el nº 6016/2010 de los de ese Juzgado.
La mencionada resolución concluyó, por lo que aquí interesa, que la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio ( cláusula suelo) prevista en el contrato (cláusula d) en sus tres últimos párrafos) debía considerarse nula y, con ello, acordaba el sobreseimiento de la presente ejecución. La representación de BANCO MARE NOSTRUM solicita la revocación de dicha resolución tanto en cuanto al pronunciamiento por el que se acuerda la nulidad de la cláusula suelo como, en su caso, a los efectos de la nulidad de la cláusulas suelo que en dicha resolución se recogen, esto es, el sobreseimiento de la ejecución.
Como refiere el juzgador a quo, y como hemos tendido ocasión de exponer en resoluciones precedentes, sobre las cláusulas suelo se pronunció ampliamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 9/05/2013 (Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS). Considerando que la cláusula suelo objeto de este incidente que fue efectivamente predispuesta por la entidad bancaria apelante como una condición general y aplicando los criterios que se recogen en la indicada STS al caso enjuiciado, esta Sala comparte la apreciación del juzgador de instancia respecto a la nulidad de la cláusula, pues de conformidad con la sentencia precitada, la misma no cumple con el grado de transparencia exigido.
Sin necesidad de reiteraciones innecesarias consideramos el Banco no acredita haber cumplido las exigencias informativas según las cuales la entidad crediticia tiene el deber de entregar al cliente un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante con las condiciones financieras, dar la posibilidad al cliente de examinar la escritura en los tres días anteriores y formalizar el préstamo en escritura pública, y el Notario está obligado a informar a las partes sobre las circunstancias del interés variable y si hay limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Pero es que ni siquiera la observancia de tales requisitos habría sido suficiente para entender cumplidas las exigencias de transparencia.
Sólo disponemos de la prueba documental consistente en la propia escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario en la que no consta que se proporcionase una información suficiente a los prestatarios que les permitiera identificar claramente que la cláusula constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato; el tipo de interés hay que deducirlo de diversos apartados del contrato, lo que puede inducir a confusión al consumidor, pues la cláusula se encuentra entre una gran cantidad de datos en una extensa escritura de hipoteca que diluye la atención del prestatario; se contiene una cláusula techo que propicia la percepción de que la misma constituye una contraprestación de la cláusula suelo denunciada, creando una apariencia de simetría contractual que no es tal, y tampoco consta acreditado que la entidad bancaria realizase simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
Por todo ello, consideramos que debe confirmarse el pronunciamiento de nulidad contenido en la sentencia de instancia en lo que se refiere a la cláusula suelo.
Sin embargo el recurso debe ser parcialmente acogido por cuanto no podemos validar la consecuencia de acordar el sobreseimiento, con la que no estamos conformes, porque el contrato puede permanecer excluyendo las cláusulas que han sido declaradas nulas, realizando una nueva liquidación.
Precisamente a los efectos de practicar esta nueva liquidación conviene hacer referencia a la cuestión de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad. Al respecto ya nos hemos pronunciado ( vid. nuestro Rollo 858/2013) y también lo han hecho algunas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, con criterios que compartimos. Así la sección 15ª, SAP del 16 de diciembre de 2013 (Ponente: MARTA RALLO AYEZCUREN), la sección 19ª, AAP del 13-3-13, y la sección 14ª, AAP del 9 de mayo de 2014 (Ponente: MARIA CARMEN DOMINGUEZ NARANJO), realizando esta última una completa exposición de los diferentes posicionamientos, que reproducimos:
"En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013 . Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en este caso la devolución por el apelante de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo.
Tal efecto declarado en el art. 1303 CC no había sido cuestionado hasta el dictado de la STS de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial.
Por el contrario, el apelante invoca la reiterada STS y afirma que la misma no acuerda la restitución puesto que, según el TS así lo decidió en su resolución. Ahora bien, ello es debido, como se afirma en el auto combatido, a razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden público económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran...
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