AAP Barcelona 314/2014, 19 de Diciembre de 2014
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2014:653A |
| Número de Recurso | 99/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 314/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 99/2014-D
P.S. OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Núm. 876/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE MATARÓ (ANT.CI-4)
A U T O nº 314/2014
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de P.S. oposición a ejecución hipotecaria, número 876/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Mataró (ant.CI-4), a instancias de Concepción, actora incidental, representada por la Procuradora Dª. Mª. Carmen Fuentes Millán y dirigida por el Letrado D. Miguel Esquirol Jiménez, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., demandado incidental, representado por el Procurador D. Francisco Mestres Coll y dirigido por el Letrado D. Francisco Hernández García, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes, contra el Auto dictado el día veinticuatro de octubre de dos mil trece por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:
" PARTE DISPOSITIVA
En atención a todo lo expuesto, el Ilmo. Sr. don Antonio José Martìnez Cendán, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta Ciudad y su Partido, ACUERDA:
Que estimo parcialmente la oposición planteada por la representación de Concepción contra la ejecución despachada en los autos de ejecución hipotecaria número 1.567/2011 y decreto la nulidad de la cláusula "TRES BIS H) LIMITE DE VARIABILIDAD DE INTERESES" que contiene la escritura de fecha 26 de julio de 2006, debiendo continuar la ejecución con la inaplicación de dicha cláusula y con los efectos retroactivos declarados.
Requiérase al ejecutante para que el plazo de VEINTE DIAS presente nueva liquidación que contemple la restitución al deudor de todas las cantidades que se le hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, lo que podrá hacerse compensando los importes impagados con los indebidamente cobrados, a cuyo efecto se requiere a la parte ejecutante para que concrete los importes indebidamente cobrados en aplicación de dicha cláusula y proceda a presentar nueva certificación del saldo deudor en la que se hayan tenido en cuenta las indicadas operaciones liquidatorias, al objeto de obtener, con la misma, la continuación del despacho de la ejecución, alzándose seguidamente la suspensión decretada.
No estimo la declaración de nulidad de las cláusulas de las demás cláusulas.
No procede la imposición de costas.".
Contra el anterior Auto se interpusieron sendos recursos de apelación por Concepción y por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria que se opusieron al de contrario en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Superioridad, se procedió a dar el trámite correspondiente señalándose para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2014.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Antecedentes
Mediante escritura pública otorgada el 26 de julio de 2006, Caixa d'Estalvis de Sabadell (sucedida por Unnim Banc SA, en la actualidad, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA) concedió a D. Adolfo y Dª Concepción un crédito por importe de 200.000 euros, con una duración de cuarenta años y garantizado con hipoteca sobre la vivienda sita en Mataró, piso NUM000 de los números NUM001 - NUM002 de la C/ DIRECCION000 (finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mataró) que constituye la habitual de los deudores.
En fecha 6 de octubre de 2011, Unnim Banc SA declaró vencida la operación después de que los deudores hubieran dejado de abonar las amortizaciones mensuales devengadas a partir del anterior mes de abril, remitiéndoles el siguiente día 14 comunicación para notificarles dicho vencimiento anticipado y el importe del saldo (199.949'85 #), verificado notarialmente en acta otorgada el 21 del propio mes de octubre.
En noviembre de 2011 interpuso el banco acreedor la consiguiente demanda de ejecución hipotecaria que despachó el Juzgado mediante auto de 2 de febrero de 2012.
Invocando la abusividad de diversas cláusulas de la escritura que había motivado la ejecución, el 14 de junio de 2013 promovió la Sra. Concepción el incidente extraordinario previsto en el apartado segundo de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
El Juzgado acogió parcialmente la expresada oposición: declarando abusiva y, por tanto, nula la cláusula tercera bis, apartado H/ de la escritura, que preveía la limitación a la variabilidad del tipo de interés fijando un "suelo" del 3'5%, resolvió requerir a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (en adelante, BBVA) a fin de que en el plazo de veinte días presentara nueva liquidación de la deuda excluyendo los efectos de su aplicación.
Rechazó en cambio el juez a quo, por lo que ahora nos interesa, la también invocada abusividad de la cláusula sexta bis de la escritura que permitía a la acreedora dar por vencida anticipadamente la operación ante el impago de "una cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses".
Insistiendo en sus respectivas pretensiones, ambas partes impugnan la expresada decisión en esta segunda instancia.
Premisas para decidir la controversia
1/ Según el artículo 82-2 de la LGDCU, "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente" no excluye "la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato", incumbiendo al "empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente" la carga de la prueba.
Como, con cita de la del anterior 9 de mayo, razona la reciente STS de 8 de septiembre de 2014 en relación a las cláusulas predispuestas (i) cuando el consumidor carece de capacidad de influir en su supresión o en su contenido se consideran impuestas por el empresario; (ii) no basta con que cuente el consumidor con la teórica posibilidad de escoger entre una pluralidad de ofertas sometidas a condiciones generales de contratación (tanto si proceden del mismo como de distintos empresarios) a los fines de excluir su calificación como no negociadas individualmente y, (iii) recae sobre el profesional la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas a los consumidores. Indiscutida la condición de consumidores de los acreditados, nula viabilidad cabe conferir por tanto a la simple afirmación de BBVA -carente del más mínimo sustento probatorio- consistente en que la debatida operación fue negociada por las partes.
2/ De ninguna manera cabe equiparar las consecuencias de la aplicación de la cláusula que facultaba a la entidad bancaria para decretar el vencimiento anticipado de la total operación ante el impago de "una cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses" con las que resultarían de la aplicación del artículo 1124 del CC, como sostiene BBVA al oponerse al recurso de contrario formulado.
Nótese que si, ante el incumplimiento en que incurrieron los deudores, hubiera optado el banco -como dice- por rescindir el contrato al amparo del invocado artículo 1124 del CC, la consecuencia -además de una eventual indemnización de daños y perjuicios- no sería otra que la obligada recíproca restitución de las prestaciones en los términos que prevé el artículo 1303 del CC ; precepto éste que, aunque referido a la nulidad contractual absoluta o relativa, es igualmente aplicable a la resolución de los contratos, como tiene declarado reiterada jurisprudencia sobre la base de que, ante la necesidad de equilibrar la situación de las partes, además de la finalización de las obligaciones que había generado el contrato (efecto liberatorio), se ha de producir el efecto restitutorio que aparece asimismo plasmado en los artículos 1295 (al que se remite el 1124), 1122 y 1123 del CC ( SSTS de 11 de febrero de 2003, 29 de febrero y 26 de marzo de 2012 ). Efecto restitutorio que, ciertamente, obligaría a los prestatarios a la íntegra devolución de la suma percibida pero que también implicaría la extinción de la accesoria hipoteca constituída en garantía del crédito de la prestamista.
Es evidente, pues, que al instar la presente ejecución hipotecaria optó BBVA por el cumplimiento del contrato. Opción que, en principio, le obligaría a respetar el plazo convenido ( art. 1125 CC ), cuya pérdida sólo podría imponer a los deudores bien por concurrir alguna de las taxativas causas que contempla el artículo 1129 del CC, bien en virtud de la impugnada cláusula de vencimiento anticipado en la que en su momento fundó el banco su decisión.
Del vencimiento anticipado en general
Insiste en primer lugar la Sra. Concepción en esta segunda instancia en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Por resultar aplicables para decidir la presente controversia, reproduciremos a continuación los razonamientos que, tras el auto recaído en el rollo de apelación número 295/2014, ha venido reiterando esta sala en las sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.
Aunque en una esporádica ocasión ( sentencia de 27 de marzo de 1999) declaró el Tribunal Supremo que, ante el impago de las cuotas del préstamo, el prestamista no podía declarar vencido anticipadamente el crédito pese a estar convencionalmente facultado para ello...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba