SAP Burgos 3/2015, 9 de Enero de 2015
| Ponente | ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA |
| ECLI | ES:APBU:2015:15 |
| Número de Recurso | 297/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 3/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00003/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2013 0007453
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2014
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000677 /2013
RECURRENTE: Florinda, Tamara, Luis Carlos, Elisabeth, Rafaela
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Letrado: IGNACIO PEREZ MAZUELAS
RECURRIDO: CAIXABANK
Procuradora: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Letrado: JESUS RIESCO MILLA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 3.
En Burgos, a nueve de enero de dos mil quince.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 297 de 2.014, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 677/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29 de julio de 2104, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, Dª Florinda, Dª Tamara
, D. Luis Carlos, Dª Elisabeth y Dª Rafaela, representados por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendidos por el Letrado D. Ignacio Pérez Mazuelas; y, como demandada-apelada, la mercantil "CAIXABANK, S.A.", representada por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Jesús Riesco Milla. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.
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- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado, en representación de Dª. Florinda, Dª. Tamara
, D. Luis Carlos, Dª. Elisabeth y Dª. Rafaela, contra Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas".
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- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2.014, en que tuvo lugar.
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- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Los cinco demandantes fueron cooperativistas de la Cooperativa de viviendas Mirabueno promoción Los Alisos hasta que se dieron de baja en la misma en los años 2008, 2009 y 2010, sin que en la fecha de sus bajas respectivas estuvieran terminadas las viviendas en alguna de las dos parcelas en las que la Cooperativa pensaba edificar, que eran las parcelas NUM000 y NUM001 del Sector 4 del PGOU de Burgos, y ello a pesar de que el ingreso de los actores en la misma se produjo a finales del año 2002 y principios del año 2003. A partir de entonces y de forma periódica los actores ingresaron en la cuenta de la promoción Los Alisos en Caja Burgos (hoy Caixabank) diversas cantidades, algunas de ellas avaladas por la entidad bancaria, y otras no, que a fecha de hoy no han recuperado. Con base en estos hechos los actores ejercitan acción contra la entidad financiera para que se declare su responsabilidad en la devolución de las cantidades aportadas, en un caso con base en el aval prestado, y en el resto por incumplimiento de la obligación de avalar, según resulta de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación .
La sentencia del Juzgado de instancia desestima la demanda, a pesar de reconocer el incumplimiento de la parte demandada de la obligación de avalar, y de compartir el criterio de esta Audiencia que ha asociado a citado incumplimiento el nacimiento de responsabilidad de la entidad financiera por el daño que por ese motivo se haya podido causar a los cooperativistas. Los motivos de dicha desestimación son en primer lugar la falta del supuesto que da lugar a la resolución del contrato y a la devolución de las cantidades según el artículo 3 de la Ley 57/1968 por no haberse iniciado las obras o entregado la vivienda en plazo, y en segundo lugar la condición de cooperativistas de todos los demandantes, que deben soportar el riesgo de la promoción, unido al hecho de que no consta que su baja fuera justificada.
Derecho del cooperativista que se da de baja a pedir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.
El derecho de la parte actora a pedir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, cuando la construcción de la vivienda no se inicia o no se termina en plazo, presenta particularidades derivadas, tanto de la condición de cooperativistas de los actores, como de la situación concreta de estos en la Cooperativa, cuando se han dado de baja. En principio la condición de cooperativista no debe alterar el derecho que concede al comprador de una promoción de viviendas la Ley 57/1968 pues la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 extiende los beneficios y los efectos del aval a las viviendas que se construyen en régimen de cooperativa.
Este derecho lo ostenta tanto el cooperativista que se da de baja en la cooperativa como el que sigue siendo miembro de ella. Así lo exponíamos en la sentencia de 15 de enero de 2014 . "En el caso de la construcción en régimen de Cooperativa no se vincula la petición de reembolso a la baja del cooperativista, por lo que es dudoso que el cooperativista tenga que darse de baja para recuperar las cantidades aportadas por la vía de la Ley 57/1968, sobre todo a través del aval que ha debido prestarse". La aparente contradicción que resulta del hecho de continuar siendo miembro de la cooperativa, compartiendo los riesgos y venturas de la promoción con la facultad de recuperar las cantidades adelantadas se resuelve -decíamos en aquella sentencia- porque "ambas situaciones son distintas, y sobre todo los obligados a la restitución de lo aportado no son los mismos (...) Cuando un cooperativista se da de baja sí es la Cooperativa la que hace el reembolso, subordinado este a que sea sustituido por otro socio. Pero cuando lo que se pretende es la recuperación de las cantidades por la vía de la Ley 57/1968 la obligación de reembolso recaerá sobre el avalista, y en caso de falta de aval sobre el Consejo Rector, que es al que puede exigirse responsabilidad conforme al artículo 5 del Decreto 3114/1968 . El dinero por lo tanto no sale de la Cooperativa para pagar al cooperativista que prefiere recuperar lo aportado antes que esperar a que finalice la edificación. Habrá de pagar el avalista y este tendrá un derecho de crédito contra la Cooperativa para cuando se produzca la baja del cooperativista, normalmente tramitada esta por la propia cooperativa, y como subrogado el avalista en los derechos que le corresponderían al cooperativista al que se le ha dado de baja".
Lo anterior cuando el cooperativista sigue siendo miembro de la Cooperativa. Cuando el cooperativista se da de baja se cumple el supuesto de resolución del contrato a que hace referencia la Ley 57/1968 para ejercitar el derecho a la restitución. Ciertamente en la Cooperativa no hay relación contractual, ni por lo tanto contrato de compraventa. La adjudicación de las viviendas es solo un acto de cumplimiento de los acuerdos de la Cooperativa, pero en lo demás la fuente de los derechos y obligaciones de las partes no es el contrato, sino la ley y los acuerdos adoptados. No obstante se puede asimilar la baja a la resolución del contrato a los efectos de ejercitar el derecho de reembolso. En cualquier caso no basta con la baja para pedir la devolución de las cantidades porque esta es una obligación sujeta a condición. No cualquier resolución del contrato conlleva la ejecución del aval, sino la resolución que venga acompañada de la falta de inicio o de terminación de las obras en plazo. Luego, una vez resuelto el contrato, o en este caso, una vez declarada la baja del cooperativista, habrá que esperar al vencimiento del plazo para iniciar o concluir la edificación, para pedir la ejecución del aval, o para solicitar la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de avalar.
Falta de inicio o de terminación de la obra en plazo.
Uno de los motivos por los que el Juzgado de primera instancia desestima la demanda es porque dice que no consta que se dé el supuesto de retraso en la construcción o en la terminación de las viviendas a lo que el artículo 3 de la Ley 57/1968 asocia el derecho a la restitución.
Ciertamente cuando los cooperativistas se...
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ATS, 21 de Junio de 2017
...procesal contra la Sentencia dictada el 9 de enero de 2015 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 297/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 677/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Mediante Diligencia de Ordenación de 26 de......