STS, 17 de Diciembre de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS :

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Dª Eloisa García Martín, en nombre y representación de D. Borja , contra las resoluciones reflejadas en el fundamento de Derecho Primero de esta resolución, por ser las mismas conformes con el Ordenamiento Jurídico. Y todo ello sin pronunciamiento en costas

.

Notificada la anterior sentencia, la representación de don Borja anunció recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, después de desarrollar las infracciones normativas y jurisprudenciales en que se apoyaba, finalizaba así:

SUPLICO: tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por comparecido y parte en la representación procesal que ostento y por interpuesto, en tiempo y forma, el expresado recurso de Casación contra la Sentencia dictada con fecha 18 de octubre de 2013 (notificada el siguiente 12 de noviembre) dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, admitiéndolo, dar lugar a él, casándola y anulándola, dictando a continuación nueva sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución de 22 de octubre de 2010 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por la que se resolvió desestimar el recurso de alzada presentado por mi representado el 26 de agosto de 2010, frente a la publicación de la lista de candidatos seleccionados en el proceso selectivo que nos ocupa, DECLARANDO EL DERECHO DE Ml REPRESENTADO A FIGURAR EN LA LISTA DE CANDIDATOS SELECCIONADOS EN EL PROCEDIMIENTO SELECTIVO, en debida aplicación de las Bases de la Convocatoria

.

La representación procesal de la COMUNIDAD DE MADRID, en el traslado que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito que finalizó con esta petición a la Sala:

(...) dicte sentencia por la que desestime el recurso de casación, confirmando el criterio establecido por la sentencia recurrida

.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 3 de diciembre de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Don Borja participó en el procedimiento selectivo para ingreso en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, en la especialidad de Fundamentos de Composición, convocado por Orden de 16 de abril de 2010 de la Consejería de Educación de la Comunidad Madrid.

El Anexo I de dicha convocatoria incluía el baremo para la valoración de méritos que había de aplicarse en la fase de concurso del citado procedimiento selectivo de ingreso que, entre otras cosas, establecía lo siguiente:

MÉRITOS PUNTOS

APARTADO I.- EXPERIENCIA DOCENTE PREVIA

(Máximo siete puntos).

1.1 Experiencia docente en especialidades del cuerpo

al que opta el aspirante en centros públicos.

Por cada año ................................................................. 0,700 puntos

(Por cada mes se sumara 1/12 de la puntuación anterior)

1.2 Experiencia docente en especialidades de distintos

cuerpos al que opta el aspirante en centros públicos.

Por cada año................................................................. 0,350 puntos

(Por cada mes se sumara 1/12 de la puntuación anterior)

.

Planteó recurso de alzada contra las puntuaciones definitivas realizadas en la fase de concurso y le fue desestimado por resolución de 22 de octubre de 2010 de la Dirección General de Recursos Humanos de la antes mencionada Consejería de Educación.

El proceso de instancia lo promovió don Borja mediante recurso contencioso-administrativo dirigido frente a la resolución administrativa anterior y frente a la desestimación por silencio del recurso de alzada que también planteó frente a la lista de candidatos seleccionados.

Su demanda luego formalizada dedujo estas pretensiones: (1) que se declararan contrarias a derecho las dos resoluciones, expresa y presunta, objeto de su impugnación jurisdiccional; y (2) el reconocimiento a su favor del derecho a figurar en la lista de candidatos seleccionados en el proceso selectivo litigioso "una vez eliminado don Jenaro ".

El alegato principal de esa demanda fue que en la lista definitiva de seleccionados figuró don Jenaro y no el Sr. Borja , cuando es éste último el que habría debido ser incluido en dicha lista si al primero le hubieran sido valorados por el apartado 1.2 del Baremo (0,350 puntos por año) y no por el apartado 1.1 (0,700 puntos por año) los servicios prestados como Profesor especialista en el Conservatorio Superior de Música y como Catedrático de Música y Artes Escénicas en Conservatorio Superior.

La sentencia recurrida en esta casación desestimó el anterior recurso contencioso-administrativo.

El actual recurso de casación también lo ha interpuesto don Borja .

La sentencia recurrida delimita como cuestión principal del litigio la referida a la valoración de esos servicios del Sr. Jenaro que la demanda combatió, y la explica en estos términos:

Pretende la parte recurrente la anulación de las resoluciones referenciadas por cuanto las mismas son contrarias a derecho argumentando en esencia lo siguiente:

Que a los cinco períodos tenidos en cuenta para la experiencia profesional se les ha aplicado el apartado 1.1 del Anexo I valorando la experiencia docente dentro del mismo Cuerpo por el que se opta Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, cuando determinados períodos de tiempo, como el de 1 año 1 mes y 10 días la experiencia docente, fue por contrato como profesor especialista, en el Conservatorio Superior de Música y por lo tanto fuera del Cuerpo de Profesores y Artes Escénicas, tratándose de experiencia en Cuerpo distinto.

Cinco períodos de 10 meses y 4 días; 1 año: 1 año; 1 año; y por ultimo 11 meses y 16 días entre el 11 de noviembre de 2005 y 23 de abril de 2010, con total de 4 años, 5 meses y 12 días. Dicha experiencia docente lo ha sido en el Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas en Conservatorio Superior, no siendo experiencia dentro del mismo Cuerpo al que se opta.

Sólamente debieron de ser computados por el apartado 1.1 como experiencia docente dentro del mismo Cuerpo al que se opta, dentro del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, en Conservatorios Medios, los períodos desde 30 de septiembre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2004, con un total de 1 año, 11 meses y 6 días, pero no los demás computados, que se prestaron con contrato como Profesor especialista en el Conservatorio Superior de Música, en Cuerpo distinto. O en el Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas en Conservatorio Superior

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Más adelante, tras esa delimitación, declara que las bases de la convocatoria son la ley del concurso y vinculan tanto a la Administración como a los intervinientes en el proceso selectivo, y recuerda que sobre la experiencia docente los apartados 1.1 y 1.2 del Anexo I de la Convocatoria establecían lo siguiente:

1.1 Experiencia docente en especialidades del cuerpo al que opta el aspirante en centros públicos.

Por cada año .......0,700 puntos

(Por cada mes se sumará 1/12 de la puntuación anterior)

1.2 Experiencia docente en especialidades de distintos cuerpos al que opta el aspirante en centros públicos.

Por cada año..... 0,350

(Por cada mes se sumara 1/12 de la puntuación anterior)

.

A continuación efectúa sobre esos apartados 1.1 y 1.2 del Anexo I las siguientes consideraciones:

En efecto, como literalmente se desprende del citado Anexo I se valora con distinta puntuación dos tipos distintos de experiencia docente, reconociendo la puntuación más alta a la experiencia docente en especialidades del Cuerpo al que opta el aspirante, que cuando se trata de un Cuerpo distinto.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el citado Anexo I al discernir entre sus apartados 1.1 y 1.2, lo hace no tanto en relación a la naturaleza administrativa y laboral de la relación del profesor con la Administración Educativa, sino en atención a la materia objeto de la docencia que se quiere hacer valer, obedeciendo la distinta puntuación principalmente a que se haya enseñado alguna de las especialidades del Cuerpo al que se opta, que es la condición que se exige, u otras distintas, garantizando con ello un nivel de experiencia docente adquirido que se corresponde plenamente con la función a desempeñar en el Cuerpo al que se accede, por lo tanto la valoración mayor será por la experiencia en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Plásticas que es al que se optaba por los participantes en el proceso selectivo que tratamos

.

Se refiere de nuevo a cuál es la tesis impugnatoria del recurrente, y lo hace así:

El recurrente dice que, en su opinión al Sr. Jenaro se le han computado unos períodos por el apartado 1.1 cuando se le debería de haber aplicado el apartado 1.2. del mismo, por cuanto, según alega, la experiencia docente del candidato seleccionado lo es en relación a Cuerpo distinto al que opta

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Después de todo lo anterior, y en relación a la controvertida experiencia del Sr. Jenaro , la Sala de instancia hace referencia a lo que sobre dicha experiencia obra en las actuaciones, y señala a este respecto lo siguiente:

Consta en los autos documentación aportada por el demandante, obtenida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la experiencia docente del Sr. Jenaro , en la que consta que el Sr. . Jenaro desempeñó en distintos períodos, puesto de trabajo en la Dirección de Área Territorial de Madrid-Capital, como Profesor de Enseñanza de Grado Superior de Música, especialista en Composición para Medios Audiovisuales.

En otro documento del mismo tenor consta que fue nombrado como Profesor Especialista en la especialidad de Composición de Medios Audiovisuales, en los períodos que se reflejan en los mismos.

En expediente administrativo correspondiente al Recurso 836/11, tramitado en esta misma Sala y Sección, interpuesto por el mismo recurrente accionante en este procedimiento, y en relación al mismo proceso selectivo, consta informe el Subdirector General de Gestión del Profesorado de Educación Secundaria y Formación Profesional, obrante a los folios 121 a 123, en el que dice que, la Administración Educativa de la CAM no cuenta con personal docente para impartir determinadas materias propias del Cuerpo de Catedráticos y el profesorado seleccionado, para el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, con acreditación para impartir grado superior, puede ser requerido para cubrir vacantes de grado superior, aunque sin perder por ello su condición de funcionario de este mismo Cuerpo de Profesores, no diferenciándose sustancialmente las funciones desempeñadas de aquellas para las que originariamente fueron nombrados.

Terminando por concluirse en dicho informe lo siguiente:

La experiencia docente del Sr. Jesús Carlos cuya valoración impugna el recurrente, aunque impartiendo materias de grado superior, ha sido prestada como funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas. Las materias de grado superior no pueden considerarse "especialidades de otros cuerpos" como pretende el recurrente.... La experiencia docente del personal que imparte materias de grado superior........ si los servicios se han prestado como funcionarios interinos del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, solo pueden materializarse a través del apartado 1.1 del baremo de méritos

.

Finalmente, con base en todo lo anterior, la sentencia recurrida razona y concluye lo siguiente.

Las afirmaciones transcritas no han quedado desvirtuadas por elemento probatorio alguno aportado de contrario que sustente lo alegado por el recurrente.

Por otra parte, es de señalar que, a efectos de la valoración y dentro de lo que es la potestad discrecional de la Administración, se estableció el criterio técnico general de que la experiencia docente en materias de grado superior, pero perteneciendo al mismo Cuerpo de Profesores de Música, por el que se opta, fuese valorada por el apartado 1.1 del baremo, y este criterio técnico se aplico por igual a todos los participantes en el proceso selectivo que nos ocupa.

Así pues, en base a todas las anteriores consideraciones, la Sala concluye, que se ha actuado dentro de las bases de la convocatoria, que no se han conculcado, lo que nos lleva a la consecuencia jurídica de la procedente desestimación del recurso

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El recurso de casación de don Borja invoca en su apoyo un único motivo, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ), en el que denuncia la infracción de los artículos 9.3 , 14 , 23 y 103 de la Constitución , en relación con el Anexo I del Reglamento aprobado por Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero de 2007 [de acceso, ingresos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y por el que se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria décimo séptima de la citada ley ].

El desarrollo de dicho reproche comienza señalando que dichos artículos, en cuanto consagran la seguridad jurídica, la igualdad, el acceso a la función pública en condiciones de igualdad y el sometimiento de la Administración a la ley y al derecho, deben ser puestos en relación con la obligación, por parte de los tribunales calificadores de los concursos y oposiciones, de atenerse a las bases de la convocatoria por constituir estas, según reiterada jurisprudencia, la "Ley del Concurso".

Tras lo anterior, la argumentación principal que se esgrime para sostener el motivo de casación es que la sentencia recurrida ha dado por buena una actuación administrativa que, en contra de lo preceptuado en las bases de la convocatoria, ha computado al candidato Sr. Jenaro unos años de experiencia que corresponden a los servicios prestados en un Cuerpo distinto al que se concursaba.

En cuanto al elemento normativo a tener en cuanta en la valoración de méritos, se invoca tanto el Anexo I del antes mencionado Reglamento aprobado por el Real Decreto 276/2007 (en lo que establece sobre las distintas puntuaciones aplicables a la experiencia docente en especialidades del cuerpo a que se opta y a la experiencia docente en especialidades de distintos cuerpos a que se opta), como los apartados 1.1 y 1.2 del Anexo I de la Convocatoria que antes se transcribieron.

Y por lo que hace al dato fáctico del incumplimiento de bases que se denuncia, se dice que lo constituye el hecho de que al Sr Jenaro le hayan sido valorados servicios prestados en especialidades de Grado Superior (concretamente en el Cuerpo de Catedráticos), y se añade que este hecho aparece reconocido en la propia resolución administrativa impugnada de 22 de octubre de 2010.

Esa es la idea central en que se sustenta el reproche casacional, que se desarrolla y completa con estas otras que continúan.

Se dice que el hecho a tener en cuenta para decidir aplicar 0,70 o bien 0,35 puntos por cada año de experiencia debe ser la concreta especialidad impartida y no el Cuerpo de adscripción, y que en el caso enjuiciado la impartición se llevó a cabo en el Cuerpo de Catedráticos, de Grado Superior, que es una especialidad distinta a la que se optaba por ser ésta última la correspondiente al Cuerpo de Profesor de Música y Artes Escénicas (de Grado Medio).

Se defiende, respecto del significado de las bases, que estas no son meras pautas genéricas para enjuiciar a los candidatos sino un elemento normativo que vincula a la Administración durante todo el procedimiento de concurrencia competitiva y, en consecuencia, autolimitan sus facultades discrecionales.

Se rechazan, con base en lo anterior, las razones aducidas por la Administración, y confirmadas por la sentencia recurrida, de que esa experiencia en Cuerpo Superior significó un "Plus de Especialidad" y que su encomienda a Profesores de Grado medio estuvo determinada por la falta de dotación de personal suficiente para impartir las materias propias del Cuerpo de Catedráticos.

Se rechaza, así mismo, la equiparación sustancial entre las enseñanzas de Grado Superior y las de Grado Medio que la Administración realiza y la sentencia de instancia convalida; y, desde esta premisa, se aduce que tratándose de Cuerpos distintos la presunción que debe operar es la de que se trata de funciones y especialidades diferentes, como también se señala que dicha presunción no ha sido desvirtuada por la Administración.

Y se censura especialmente la declaración de la sentencia recurrida sobre que el recurrente no desvirtuó mediante prueba de contrario lo que había sido informado por la Administración sobre la experiencia cuya valoración era objeto de polémica, y se viene a argüir a este respecto que, acreditado que esa experiencia lo fue en un Cuerpo Superior, lo que ha de dilucidarse no es una cuestión fáctica sino cuál ha de ser la correcta y literal interpretación que ha de darse a las bases de la convocatoria.

La parte final de la exposición y desarrollo del motivo combate que la aquí controvertida puntuación o valoración de la experiencia docente previa pueda resultar avalada por la doctrina de la llamada discrecionalidad técnica.

Para ello se trae a colación la jurisprudencia que ha ampliado el control de la actuación de los órganos calificadores mediante la distinción entre el núcleo material de la decisión técnica y sus aledaños, y ha comprendido dentro de éstos últimos la verificación del respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Y se dice que lo pretendido en el caso enjuiciado no ha sido que el órgano jurisdiccional sustituya el juicio técnico de la evaluación por el suyo propio, sino la legalidad externa del procedimiento que fue seguido en la valoración de los candidatos a la luz de los criterios de valoración emitidos por la Administración (en las bases de la convocatoria).

Esa misma parte final recuerda que los principios de mérito y capacidad deben ser reconducidos al nivel impuesto a tales efectos por la correspondiente convocatoria. Así lo hace después de decir (citando al Tribunal Constitucional) que la Administración goza de discrecionalidad para dotar de contenido a los conceptos indeterminados que representan los de mérito y capacidad, pero no a la hora de su apreciación. Y después, también, de subrayar, en esta misma línea, que la resolución de concursos y oposiciones es reconducible a criterios de legalidad cuando existe, como acontece en el actual caso litigioso, una dicción clara y terminante por parte de la convocatoria.

Lo planteado en el recurso de casación es determinar si esa polémica experiencia que le fue valorada al aspirante Sr Jenaro con la puntuación prevista en el apartado 1.1 del baremo (a razón de 0,700 por año) era o no encuadrable en la "Experiencia docente en especialidades del cuerpo al que opta el aspirante en centros públicos" que dicho apartado señalaba para configurar ese especifico mérito, pues de su respuesta depende la apreciación o no del incumplimiento de las bases que se aduce para intentar sostener las infracciones que son denunciadas.

Sobre tal cuestión ya deben hacerse estas dos precisiones: la primera es que efectivamente es una cuestión jurídica y no fáctica, pues lo que suscita es el alcance que ha de darse a ese específico mérito definido en el apartado 1.1 del Baremo incluido en el Anexo; y la segunda es que, precisamente por su carácter jurídico, la aquí polémica decisión del tribunal calificador no puede ser considerada un juicio especializado emitido con el margen de apreciación que es inherente a la llamada discrecionalidad técnica.

Hechas las anteriores precisiones, ya debe avanzarse que la solución seguida por la actuación administrativa aquí controvertida, y confirmada por la sentencia recurrida, debe considerarse jurídicamente correcta por las siguientes razones:

1. - La interpretación de los méritos incluidos en la convocatoria, y entre ellos ese "Experiencia docente en especialidades del cuerpo al que opta el aspirante en centros públicos" del apartado 1.1 del Baremo, deben interpretarse no solo literalmente sino también sustantivamente atendiendo a la finalidad a que están dirigidos, que en el caso de ese concreto mérito es la siguiente: la constatación de una actividad docente que haya sido desarrollada en la misma especialidad material y cubriendo o superando el mínimo cualitativo correspondiente al Cuerpo a que se opta.

2. - La actividad docente desarrollada en una determinada especialidad material como Catedrático de Música y Artes Escénicas es plenamente equiparable, en ese doble aspecto material y cualitativo, con la experiencia que en la misma especialidad material haya sido realizada como Profesor de Música y Artes Escénicas, pues así resulta de la configuración que la Ley 2/2006 hace de uno y otro Cuerpo en sus disposiciones adicionales séptima a duodécima . Una configuración en la que los Cuerpos de "Profesor" y "Catedrático" son dos niveles cualitativos sucesivos dentro de una misma especialidad, ya que para acceder al segundo se exige pertenecer al primero y contar con una antigüedad mínima en éste.

3. - Siendo equiparables las experiencias aquí contrastadas, por lo que se ha razonado, no puede compartirse que la actuación administrativa litigiosa haya incurrido en ese incumplimiento de las bases de la convocatoria que ha sido esgrimido como razón principal de todas las infracciones que se denuncian en el motivo único de casación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberán abonarlas las partes recurrentes por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de 3.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.