ATS 24/2015, 22 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 93/2013, dimanante de Diligencias Previas 106/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Picassent, se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2014 , en la que se condenó "a Cosme y Indalecio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago, a cada uno de ellos, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales.

Absolvemos a Samuel , del delito por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos inherentes, declarándose de oficio un tercio de las costas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cosme y Indalecio , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María de los Ángeles Sánchez Fernández y Dª Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, respectivamente.

El recurrente Cosme , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21.2 del CP ; y 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 9 y 24.1 y 2 de la CE .

El recurrente Indalecio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 en relación con el 25 y el 9.3 de la CE ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim (sic) por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21.2 del CP .

1. Se viene a alegar en su desarrollo que el recurrente se ve afectado por una adicción la cual no podía costear por su poca liquidez; se invocan las circunstancias personales del recurrente, en el que existe una continuidad de consumo de sustancias que se efectúa de forma intermitente y preferentemente los fines de semana.

2. Son más que fundadas las razones para rechazar una atenuante que no se asocia a la simple condición de toxicómano y cuya aplicación ha de estar íntimamente relacionada con su funcionalidad, en la medida en que sólo aquella actividad de menor escala, orientada a asegurarse la dosis requerida, puede considerarse acogible bajo el ámbito de la atenuación expresada. En efecto, en el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante, en el caso presente, supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio ( STS 07-05-14 ).

3. El hecho probado narra que la tarde del 7-2-12, una unidad policial observó cómo los acusados se encontraban en la puerta de un bar que estaba cerrado, con actitud expectante, lo que motivó la alerta de los agentes y dio lugar a que fueran identificados, ocupando al recurrente en el interior de una bolsa de plástico que llevaba entre sus ropas 197 gramos de cocaína, con riqueza del 22%, que ambos de común acuerdo pretendían entregar a un tercero a cambio de 8.400 euros, siendo el valor de la sustancia ocupada de 11.546,17 euros en la venta por gramos. Cosme manifestó al ser detenido que la sustancia se la había entregado Samuel ., con quien había convenido la venta y el reparto entre los tres del precio, siendo la mayor parte para Samuel .

La sentencia desechó la aplicación de la atenuante postulada, razonando que las pruebas de detección de consumo no expresan cantidades, períodos de consumo ni gravedad de la adicción que se alega, y no hay constancia ninguna de la trascendencia del consumo de cocaína en las facultades del recurrente en el momento de los hechos. Siendo, a mayor abundamiento, las circunstancias del hecho ajenas a una alteración de facultades propia de las graves adicciones; sin que se aportara prueba especializada en tal sentido, habiendo negado los acusados en el momento de la detención ser consumidores de sustancias.

Las restantes circunstancias que el motivo invoca son ajenas a la pretensión deducida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 9 y 24.1 y 2 de la CE .

1. Alega el recurrente que en la primera sesión del juicio se aceptó la petición de suspensión de la vista por incomparecencia del perito psicólogo coordinador de la UCA, para que se ratificara en su informe y manifestara el grado de adicción de los acusados, y ante la nueva imposibilidad del mismo de acudir al plenario, el Tribunal -incoherentemente- deniega la suspensión.

2. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

3. Dice el recurrente que no se da ocasión a conocer la opinión del experto respecto de los acusados, detallando los exámenes hechos, y sus conclusiones, donde establece que el recurrente es consumidor de cocaína y esto le provoca disminución de sus facultades, no existiendo otra prueba que presente resultados contradictorios.

La sentencia recurrida dedica la mayor parte de sus razonamientos a examinar la pretensión de atenuación derivada del consumo de drogas, planteada por ambos acusados. Respecto del recurrente se dice que consta tan solo en autos la manifestación del propio interesado sobre su pretendido consumo y un informe de análisis de cabello, que ofrece positivo a consumo de cocaína en un período aproximado de 0 a 4 meses, efectuado sobre una muestra recogida el 9 de mayo de 2012. En consecuencia, lo único que puede extraerse es que el recurrente consumió cocaína entre el 9 de febrero y el 9 de mayo de 2012, lo que es insuficiente para apreciar la atenuante pretendida. Respecto del informe a que se alude en el motivo, la sentencia lo valora al analizar la similar pretensión del otro recurrente Indalecio de apreciar una atenuante de drogodependencia, exponiendo sus conclusiones, junto al contenido de otros dos informes, estos ratificados por sus autoras en el plenario, estableciendo el primero el mismo diagnóstico que el del perito incomparecido.

No se constata indefensión ni vulneración de los derechos del recurrente. La Sala de instancia contaba con prueba respecto del extremo a que se refiere el motivo y sobre esa base razonó su conclusión. No se justifica la relevancia de la comparecencia del autor del informe en orden al fallo recaído, a la vista de la fundamentación de la sentencia recurrida. No se constatan las vulneraciones que el recurso aduce.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Indalecio

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 en relación con el 25 y el 9.3 de la CE .

1. El motivo aduce que la sentencia recurrida ha seguido un criterio del todo irracional al valorar la prueba practicada en relación con las circunstancias personales del recurrente, con la entidad del hecho enjuiciado y con los hechos acaecidos tras la detención, por un lado, y al desechar la práctica de prueba relevante. Lo que ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia integrado por el principio in dubio pro reo -sic- y a utilizar los medios de prueba, y todo ello, en relación con el principio de legalidad que no ha sido debidamente aplicado, generando indefensión.

   En dos apartados, el recurrente efectúa alegaciones atinentes a la procedencia de aplicar el párrafo segundo del art. 368 del CP , y al rechazo -indebido- de aplicar los arts. 21.2 y 21.7 del CP como circunstancias atenuantes.

2. En relación a la tutela judicial efectiva, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120-3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por tanto racional, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema puro decisionismo judicial. El fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas --motivación fáctica-- y de la interpretación operativa de la norma efectuada --motivación jurídica-- por ello, si todo Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento (STS 19-11-13 ).

   La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE . En su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial( STS 2-10-08 ).

3. El motivo es inviable; no se constata en modo alguno la vulneración de los derechos que el recurrente invoca. La sentencia razona de modo suficiente y fundado sobre las dos cuestiones que el recurrente expone, siendo que, de otro lado, ya se ha dado respuesta a la denuncia sobre denegación de prueba que el motivo menciona.

   En cuanto a la pretensión de aplicación al caso del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP , el recurrente la justifica en una argumentación que, negando la suficiencia probatoria para la condena por el art. 368 del CP , invoca la ausencia de lucro, la adicción a la cocaína y el alcohol -según el análisis que se ofrece de las pruebas practicadas-, las circunstancias laborales y familiares del recurrente.

   Ninguna de tales alegaciones desvirtúa el hecho acreditado de que los acusados iban a entregar, a cambio de 8.400 euros, 197 gramos de cocaína con riqueza del 22 %. No se trata de un hecho de escasa entidad ni sus circunstancias abonan la limitación de la reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, como razona la sentencia recurrida; se trata de una intermediación en una venta de unos 44 gramos de cocaína pura con un valor de más de 11 mil euros.

   En cuanto a la atenuación que se pretende atendiendo a la acreditación en el plenario, a juicio del recurrente, de las circunstancias personales que determinan la grave adicción, el Tribunal sentenciador parte de la dinámica de los hechos (encargo recibido, busca de suministrador, cita con el destinatario) que califica de no sugestiva de una alteración de facultades propia de las graves adicciones, y, como sucedía con el anterior recurrente, concluye la ausencia de prueba de la invocada drogodependencia. Se examinan las manifestaciones de las testigos-peritos y el informe del psicólogo incomparecido a juicio, la referencia del interesado a un consumo de fin de semana, la ausencia de prueba especializada, la inicial negación del consumo, y la consiguiente imposibilidad de declarar probada la grave adicción y la afectación aun leve de las facultades. Tan solo se acredita el consumo de cocaína que revela el análisis de cabello sobre muestra tomada el 9 de mayo de 2012, y la existencia de tratamiento en la UCA desde el 21 de junio de 2012, por trastorno por uso de sustancias -alcohol y cocaína- asociado a trastorno mixto ansioso depresivo. Las pericias practicadas, concluye la sentencia, lo han sido de facultativos que tienen con el recurrente una relación asistencial y no han realizado pruebas o exámenes tendentes a valorar la incidencia del consumo en sus facultades.

   La discrepancia del recurrente con estos razonamientos no muestra la vulneración de derechos aducida.

   Por lo que respecta a la atenuante analógica de error de prohibición -sic- se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cabiendo la duda de que el recurrente pudiera pensar que su conducta no era delictiva, al dirigirse a conseguir droga para su autoconsumo. Como explica la sentencia recurrida, que, de otro lado, considera inexplicable que el recurrente interesara paralelamente la atenuante de confesión y arrepentimiento, es imposible defender la tesis del motivo del desconocimiento de que la venta de cocaína es una conducta delictiva; sin que se haya acreditado ninguna circunstancia personal que permita declarar que el recurrente lo desconocía.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim (sic), por error en la apreciación de la prueba.

1. Se designan como particulares documentales el dictamen pericial sobre muestras de cabello, el informe médico del recurrente elaborado por la doctora de familia adscrita a la UCA, y el informe del psicólogo clínico de la UCA. De los citados informes se desprende la grave adicción del recurrente.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico- procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. Nada de ello sucede aquí; las pruebas invocadas, que el Tribunal sentenciador reconduce a pruebas personales, en tanto que las autoras de los dos primeros informes acudieron al plenario a prestar declaración sobre ellos, y el del psicólogo es, asimismo, una declaración de persona que trata al recurrente, no acreditan el error pretendido. El Tribunal no se aparta injustificadamente del contenido de los informes, sino que los valora en sus respectivas conclusiones, que expone en sentencia. Del análisis de cabello no se obtienen datos que revelen las características ni la afectación derivada del mero consumo detectado; el informe de la doctora de familia, que la sentencia considera testigo de referencia, se analiza concluyendo que ninguna de las circunstancias fácticas sobre las que se pronuncia han sido constatadas por procedimiento científico, ni presenciadas, ni se aportan comprobaciones. En cuanto al informe del psicólogo tampoco contiene dato objetivo ni valoración sobre la entidad del consumo y su influencia en las facultades del recurrente en la fecha de los hechos.

Se careció, pues, de dato alguno acerca de las pautas de consumo en la fecha de autos, del grado de deterioro de su personalidad derivado de la adicción y de la influencia de causalidad de la misma en la perpetración del delito.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba.

El motivo reitera la denuncia formulada por el otro recurrente respecto de la denegación de la suspensión de la vista oral por incomparecencia del perito psicólogo clínico de la UCA, aduciendo la pertinencia y relevancia de la prueba omitida en orden a la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 del CP , y respecto de la atenuante de drogadicción que se postulaba.

Conforme se dijo anteriormente, no se aprecia el quebrantamiento de forma denunciado por la denegación de una nueva suspensión de la vista oral; ya se había suspendido el señalamiento un vez y obraba en autos el informe del perito incomparecido, que la sentencia analiza y valora, junto a otras dos pericias sobre el mismo extremo, cuyas autoras comparecieron al acto de juicio, siendo una de ellas la médico que controla el tratamiento en la UCA, de la que el Tribunal indica que no añadió nada a la información que obraba por escrito.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: