ATS 11/2015, 15 de Enero de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1936/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 11/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil quince.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 26 de junio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 107/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, en Diligencias Previas nº 154/2013, en la que se condenaba a Belarmino y a Desiderio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 2.000 euros a Johnny, con responsabilidad personal de 30 días en caso de impago, y 13.000 euros a Desiderio , con responsabilidad personal de tres meses en caso de impago; y al pago por mitad e iguales partes de las costas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz González, actuando en representación de Belarmino con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.1 párrafo segundo del Código Penal . La representación procesal de Desiderio , la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz González, interpuso recurso de casación con base en dos motivos: 1) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ; y 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
El primer motivo de ambos recursos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
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Ambos recurrentes afirman ser consumidores de sustancias estupefacientes, habiendo sido detenidos portando cocaína en cantidad que se presupone para la venta a terceros, si bien no se ha presenciado comportamiento de distribución de la sustancia. Además, ambos carecen de antecedentes penales; lo que entienden que evidencia que se trata de un hecho puntual y de escasa entidad.
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En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 11 de junio de 2013, Belarmino y Desiderio se reunieron en el cruce de la calle Fontanares con la Avenida Archiduque Carlos llevando ambos cocaína. Cuando se apercibieron de la presencia en las inmediaciones de agentes de la autoridad, intentaron esquivarles, lo que despertó las sospechas de los agentes; instante en que Desiderio arrojó al suelo dos paquetes e intentó ocultarlos bajo unos contenedores de basura, que fue localizado por uno de los agentes, conteniendo los paquetes 153,1 gramos de cocaína con una pureza del 81% y 59 gramos de cocaína con una riqueza del 28%; mientras Belarmino era cacheado por uno de los agentes, quien sacó un paquete que llevaba oculto bajo la ropa, que resultó contener 29,7 gramos de cocaína con una pureza del 79%, además llevaba 615 euros en efectivo. Al día siguiente la novia de Belarmino fue sorprendida a la salida del domicilio de éste mientras portaba 910 euros en efectivo.
La pretensión de los recurrentes ha de inadmitirse, la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP .
La entidad del hecho no es escasa desde el momento en que fue intervenida a los recurrentes cocaína, en cantidad relevante (23,463 gramos de cocaína pura, a Belarmino , y a Desiderio 140,531 gramos de cocaína pura), además ninguno de ellos desempeñaba actividad lícita alguna, y pese a ello en el momento de su detención se intervino a Desiderio 340 euros y a Belarmino 615 euros; además, al día siguiente, la compañera sentimental de Belarmino fue sorprendida a la salida del domicilio de éste mientras portaba 910 euros en efectivo; lo que determina que los recurrentes han "profesionalizado" el tráfico ilícito de estupefacientes, haciendo de ello una actividad lucrativa. En cuanto a sus circunstancias personales los recurrentes no señalan ni concurren circunstancias que permitan estimar la concurrencia del tipo atenuado pretendido. Sin que la ausencia de antecedentes penales tenga la relevancia por ellos pretendida.
Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo del recurso de Desiderio se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .
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El recurrente cuestiona la no apreciación de la atenuante de drogadicción.
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Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
Por otra parte no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".
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El motivo se aparta del hecho probado, en el que no concurren los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada. La Audiencia desestima esa pretensión señalando en el fundamento jurídico tercero que, sin perjuicio de que fuera consumidor en aquellas fechas, no hay ningún informe o dato que objetive el consumo largo en el tiempo y la influencia del consumo de sustancias estupefacientes, cocaína, cuando cometió los hechos, en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva. En efecto, el informe forense acredita la detección de cocaína y cannabinoides, pero no hay prueba de que ese consumo repetido implique una adicción. El síndrome de abstinencia acompaña a la adicción, y el recurrente no padeció este problema cuando fue reconocido por el médico forense al día siguiente de los hechos, ni presentaba alteraciones del pensamiento. Por otra parte, la conducta atribuida al acusado, le aleja de la figura del adicto que trafica para procurarse su propio consumo.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
