ATS 2114/2014, 18 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), en el Rollo de Sala nº 10/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 30/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Villarreal, se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2014 , en la que se condenó a Fabio , como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 10 euros. Deberá indemnizar a Laureano , en la cantidad de 161.160 euros y a la entidad JOIPER S.L., en la cantidad de 55.200 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Fabio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, articulado en siete motivos, si bien dos han sido renunciados: dos por infracción de precepto constitucional, dos por infracción de ley y uno por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Según el recurrente no ha quedado motivada suficientemente la pena impuesta y vulnera el principio de proporcionalidad.

2. Como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal , ahora artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

   En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

3. El Tribunal de instancia razona acerca de la pena impuesta en el Fundamento Séptimo de la resolución recurrida. Manifiesta que impone la pena de 4 años de prisión, porque los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 74 CP , en la modalidad agravada del núm. 5 del art. 250 del CP . Procede imponer la pena en su mitad superior y dentro del marco de tres años y medio a seis años, considera la Sala de instancia que procede cuatro años de prisión, haciendo referencia a que dos de las entregas realizadas por el denunciante superaban la cantidad de 50.000 euros. Por tanto, implícitamente se está refiriendo a la entidad de la estafa y a su gravedad. Además la pena se ha impuesto en la mitad inferior de su posible extensión y cercana al mínimo legal.

   Esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia la pena que entiende conveniente, al precisar qué circunstancias subjetivas del autor y objetivas del hecho en sí ha tenido en consideración y, por otro lado, lo hace con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del C. Penal , que le faculta a aplicar la pena establecida por la ley para el delito en la extensión que estime adecuada, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   Teniendo en cuenta el total defraudado, la pena de 4 años es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la CE .

1. Según el recurrente, no ha existido una valoración probatoria lógica y racional que acredite la comisión de los hechos que se le imputan.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En aplicación de esta doctrina, para la Sala de instancia, ha quedado acreditado que el acusado, en fecha 14 de octubre de 2010 celebró un precontrato de compraventa mercantil con el denunciante Laureano con entrega de arras, por el que el acusado se obligaba a vender a éste la cantidad de 50 kg. de oro crudas por un precio de 30.000 dólares por kilogramo de oro refinado, entregándole a cuenta de la operación el Sr. Laureano la cantidad de 36.800 euros y siendo elevado en la misma fecha a escritura pública el referido contrato. El acusado ocultaba que no tenía intención de cumplir como vendedor.

En fecha 20 de octubre de 2010, el acusado y el Sr. Laureano mediante escritura pública, formalizaron un nuevo contrato por el que el acusado -siguiendo con su intención de no cumplir lo convenido- recibía la cantidad de 18.400 euros del denunciante como entrega a cuenta del precio pactado.

En fecha 2 de noviembre de 2010, el Sr. Laureano en representación de la mercantil JOIPER, S.L., y el acusado guiado éste por el mismo ánimo incumplidor, celebraron un nuevo precontrato de compraventa mercantil con la entrega de arras, por el que pactaron la venta de 75 kg. de pepitas de oro crudas, entregando a cuenta del precio pactado el comprador Laureano la cantidad de 55.200 euros, contrato que elevaron a escritura pública en fecha cinco de noviembre de 2010.

En fecha 8 de febrero de 2011, Laureano entregó al acusado, el cual actuaba bajo el nombre de la empresa "STUDIES OF FUTURE, S.A." la cantidad de 27.600 euros, en concepto de provisión de fondos para el contrato de compraventa celebrado en fecha 24 de febrero de 2011 entre el acusado y el Sr. Laureano en representación de la mercantil JOIPER, S.L. por el cual, el primero se obligaba a vender y el segundo a comprar, 125 kg. de pepitas de oro crudas, por un precio de 30.000 dólares por kilogramo de peso refinado, debiéndose realizar la primera entrega de la mercancía como máximo a los setenta y cinco días de la firma del contrato en el Aeropuerto Internacional de Bruselas.

En fecha 7 de marzo de 2011, ante la insistencia del acusado, que ocultaba su verdadera intención incumplidora, de que se realizara una nueva entrega a cuenta para que pudiera perfeccionarse la venta y no perder el dinero entregado hasta ese momento, el denunciante Laureano , entregó al acusado actuando en nombre de la mercantil "Studies Of Future, S.A." la cantidad de 78.360 euros como afianzamiento de la operación firmada el día 24 de febrero de 2011. Sin embargo, al recibir el Sr. Laureano un burofax en fecha 15 de marzo por el que se le conminaba a afianzar la cantidad de 3.776.980 euros (5.250.000 dólares) en el plazo de 7 días como precio total de la operación, éste entendió que le había estafado el acusado, denunciando los hechos.

Para la Sala de instancia, los hechos anteriormente expuestos han quedado acreditados con base en los elementos probatorios siguientes:

- La declaración en el acto de juicio del testigo perjudicado, el Sr. Laureano . Su declaración viene corroborada por toda la documental relativa a los contratos que firmó y por la misma declaración del acusado, que no niega la existencia de esas operaciones. El testigo manifestó que tras tener que ir ampliando el pedido ante el dato falso de que era insuficiente, fue dándose cuenta que podía ir perdiendo las cantidades dadas como señal. Además todas las entregas de efectivo vienen respaldadas por los recibos que, pese a que el acusado niega haber firmado en dos ocasiones, para la Sala de instancia son prueba apta y válida para justificar los pagos efectuados por el denunciante al acusado, ya que la pericial caligráfica no descarta que haya sido él el que firmara estos recibos.

- La documentación incautada al acusado que no correspondía con la realidad como: carnet profesional de perito judicial, otro de tasador inmobiliario, patrón de yate, profesional de criminalística forense; todos ellos obtenidos con documentos falsos, lo que permite a la Sala de instancia inferir de forma lógica que el acusado los utiliza para llevar a cabo operaciones engañosas de este tipo.

- No existe prueba de un sustrato negocial real que pudiera dar a entender que lo concertado respondía a un consentimiento serio, ni que el acusado tuviera alguna intención de cumplir lo convenido. Para la Sala de instancia, esta falta de voluntad del cumplimiento del contrato viene determinada por los siguientes datos: la falta de cumplimiento de los plazos convenidos para la entrega inicial de oro, luego las razones dadas para ir "empujando hacia delante" al comprador Sr. Laureano , como que el pedido era escaso y había que aumentarlo con nuevas entregas de dinero como señal, bajo riesgo de perder lo entregado (cuando por su parte no había existido incumplimiento alguno ni aparecía esa condición en el contrato), y finalmente un aviso por burofax de 15 de marzo de 2011 de la resolución del contrato si no avalaba el importe total de la operación, o sea, 3.776.980 euros, como si las condiciones de cumplimiento de entrega del oro no fueran progresivas a lo largo de un año (como se convenía en la estipulación 1ª del contrato de 24 de febrero de 2011).

Para la Sala de instancia, todas estas circunstancias ponen de manifiesto la intención del acusado de ir apoderándose de varias cantidades de dinero pertenecientes al Sr. Laureano , colocándole obstáculos artificiales, hasta finalmente adjudicarle falazmente la condición de incumplidor y consiguiente perdedor de todas las cantidades entregadas como arras.

- La declaración del acusado en el acto de juicio, alegando que su intervención fue totalmente inintencionada por operar como mero instrumento de la otra persona implicada (Sr. Anton ), al que el acusado sólo había acudido a obtener financiación, no es creíble para la Sala de instancia, ya que no ha quedado acreditada la participación de esta persona en las operaciones descritas.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para considerar cometido el delito, valorando especialmente el dato relativo a la entrega de cantidades de forma sucesiva y haciendo creer al denunciante que está incumpliendo lo estipulado en los contratos con la entrega de cantidades en concepto de arras, cuando realmente el acusado era el que no estaba cumpliendo con su cometido.

Sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 250.1.5º del CP .

1. El recurrente considera que el perjudicado, dada su profesión, debería haberse protegido o evitado el engaño.

2. Hemos dicho recientemente en nuestra STS 2/2014, de 21 de enero , que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

3. Analizando este relato de hechos probados y los extremos fácticos desarrollados a continuación, el engaño se describe haciendo referencia a que el acusado aparentó una intención seria de cumplir con su obligaciones de entregar las mercancías. Tal y como expone acertadamente la Sala de instancia, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida, el acusado y el perjudicado fueron presentados por una persona conocida común, lo cual supuso una cierta garantía para el Sr. Laureano y tal vez más en el ámbito tan extraordinario de la compra de oro al por mayor de procedencia internacional. Por otro lado, los contratos se elevaron a escritura cuando lo exigió el Sr. Laureano , lo cual no obstante no les supondría el menor problema para el engaño consistente en no cumplir alegando sobrevenidas objeciones de todo tipo. Por tanto, al margen del riesgo natural de toda concertación y tal vez algo más incrementado por tratarse de una compraventa especial, el engaño inicial no era perceptible, empezando a mostrarse una vez que el tiempo pasaba y el acusado lo único que hacía era sugerir la ampliación del pedido, so riesgo de perder lo entregado. Fue por ello justamente cuando el Sr. Laureano empezó a desconfiar pese a acceder a la última exigencia de entregar 78.360 euros, y ya cuando recibió el burofax advirtió que se trataba de un montaje y había sido engañado.

En suma, se cumplen todos los requisitos de la estafa, y se trata de un contrato criminalizado, en donde, a pesar de la apariencia de normalidad negocial, en realidad todo constituye una ficción al servicio del fraude, pues como se deduce lógicamente de sustrato fáctico mencionado uno de los contratantes tiene de antemano la intención de incumplir lo pactado, quedando consumado el delito cuando se produce el desplazamiento patrimonial mediante el error generado en la víctima.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado, no existiendo la indebida aplicación del tipo penal de estafa agravada por la cuantía conforme dispone el art. 248 y 250.1.5º del CP .

El motivo se rechaza por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. El recurrente, se dedica a desglosar lo que considera errores sobre los hechos en que incurre la sentencia de instancia. Para ello cita documentos como: contratos de compraventa, escrituras públicas de los contratos de compraventa, recibos con entrega de cantidades a cuenta, un burofax y dos informes periciales caligráficos.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En este caso, el recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos, con la finalidad de acreditar que el acusado realizó todas las operaciones con intención de cumplir con la entrega del oro al comprador.

En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente la actividad desplegada por el acusado, actividad que la parte deduce del contenido documental. Esto es, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue la actitud e intención del acusado, para fundamentar la existencia del engaño delictual.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultó acreditado el engaño. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo séptimo del recurso (el motivo quinto y sexto del recurso han sido renunciados), se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 14.3 del CP .

1. Según el recurrente, concurre en su conducta el error de prohibición, ya que en todo momento consideró que las operaciones se realizaban conforme a la legalidad vigente.

2. Existe error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente. Lo determinante pues en este tipo de error es el conocimiento de la antijuridicidad, esto es, que el sujeto conozca que su conducta es antijurídica.

   La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición así definido ha señalado que éste exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones de la parte recurrente.

   Nada consta en el relato fáctico sobre la posible existencia de un error de prohibición vencible o invencible por parte del recurrente. Pero además, dada su situación profesional y la habitualidad de los negocios que emprende, no puede considerarse que la conducta desplegada en el caso de autos por éste, pueda estar subsumida en el error.

   Lo que cuestiona el recurrente a través de este motivo es el dolo que mantuvo al realizar las operaciones, cuestión que ya ha sido objeto de análisis en el Fundamento Segundo de esta resolución.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: