STSJ Andalucía 956/2014, 30 de Octubre de 2014
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:9726 |
| Número de Recurso | 394/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 956/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a treinta de octubre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 394/2014 interpuesto por D. Alexis, representado por la Procuradora Sra. Alvarez Ruiz de Velasco, contra el Auto de fecha 7 de julio de 2014 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número dos de Algeciras dictado en pieza separada de medidas cautelares num. 401.1/2014, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE TARIFA .
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 7 de julio de 2014 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo dos de Algeciras dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares reseñada denegando la medida cautelar interesada por la parte actora consistente en la suspensión de la ejecución del Decreto 2551/2013, de 7 de junio de 2013, de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Tarifa por el que, tras desestimar las alegaciones formuladas por el Sr. Alexis, se decidía que: 1º) Otorgar la calificación ambiental favorable a la actividad Pensión y Bar-restaurante, con nombre comercial "Lazy", en calle Francisco Valdés, esquina calle Braille nº 2, de Tarifa, cuyas medidas correctoras constan en la documentación técnica e informe a que alude y transcribe a renglón seguido; 2º) Conceder licencia municipal de apertura en fase de actividadinstalación para la implantación de la señalada actividad con el aforo, requisitos y condicionantes que indica; 3º) Conceder licencia municipal de obras a Fegaralza, S.L. para ejecutar las obras de reforma de edificio detalladas en el proyecto técnico y, en su caso, anexos presentados, para la mencionada actividad, con sujeción a los requisitos y condicionantes que relaciona, y con aportación previa al inicio de las obras de los documento que señala; y 4º) Requerir a Fegaralza, S.L. para que, una vez ejecutadas las obras, deberá presentarse en el registro general una serie de documentos que concreta a lo efectos de que el Ayuntamiento autorice el inicio de la actividad mediante resolución, concediendo la correspondiente licencia municipal de apertura y licencia municipal de primera utilización.
Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por la parte actora, del que se dio traslado a la parte demandada para alegaciones, quien no lo evacuó en el plazo conferido al efecto.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Argumenta en síntesis el apelante: que de no adoptarse la medida se permitiría la consolidación de una obra manifiestamente ilegal: pues de una parte vulnera la DAdicional 1ª LOUA y el artículo 2.2.5.4 del PGOU de Tarifa al permitir modernizar un edificio fuera de ordenación intentando transformar una edificación de uso administrativo en otra de uso hotelero; y de otra contraviene lo previsto en el artículo 30 del Decreto 47/2004, de 10 de febrero, la actuación y el cambio de uso que se pretende realizar recae sobre la totalidad de la edificación y no sólo sobre una parte de ella como exige aquella norma turística, lo que hace pensar que el titular de la actividad busca instalar de manera ilegítima un hotel y no una pensión, sin reunir los requisitos mínimos que para la primera categoría se prevén en el artículo 19.3 del mencionado Decreto; apariencias de ilegalidad suficientes para adoptar la medida evitando que se consoliden situaciones irreversibles de acuerdo con el criterio del periculum in mora; teniendo en cuenta además a este respecto que la resolución recurrida obliga al demandante a tener que soportar los ruidos procedentes de una instalación hostelera que van a invadir su domicilio personal y familiar en contra del artículo 18 CE . Argumenta en segundo término que el Auto que impugna no realiza una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto al no considerar las actitudes, argumentos y peticiones de las partes y los fines de la tutela cautelar, ni efectuar tampoco un juicio de probabilidad respecto a la futura anulación debida a la ilegalidades patentes y manifiestas de la resolución combatida; vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 CE .
El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.
Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004, la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien...
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