SAP Madrid 429/2014, 27 de Octubre de 2014
| Ponente | JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDES |
| ECLI | ES:APM:2014:16811 |
| Número de Recurso | 494/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 429/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008566
Recurso de Apelación 494/2013 CR
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 907/2011
APELANTE: D./Dña. Silvio
APELADO: OPEMA S.A.
PROCURADOR D./Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE
D./Dña. Carlos Manuel
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 494/2013
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL
En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 907/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 494/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada OPEMA, S.A, representada por la Procuradora Dña. Myriam Álvarez del Valle Lavesque; y, de otra, como demandados y hoy apelantes D. Carlos Manuel y D. Silvio, representados por la Procuradora Dña. Concepción Montero Rubiato; sobre resolución de contrato.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, en fecha quince de abril de dos mil trece, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : ACUERDO: ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por OPEMA, S.A., contra D. Carlos Manuel y D. Silvio, y, en consecuencia:
-
) DECLARO resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de 20 de febrero de 2009, suscrito entre OPEMA, S.A., y D. Silvio, y cuyas obligaciones avalaba solidariamente D. Carlos Manuel .
-
) CONDENO a D. Carlos Manuel y D. Silvio a que solidariamente abonen a la actora la suma de 25.231,03 Euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, y las costas causadas en esta primera instancia.".
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintidós de octubre del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.
Esgrimiéndose en esta alzada por la parte apelante que la empresa demandante continuó operando en el mismo local en el que él cesó la actividad de hostelería, con las mismas máquinas y con la misma licencia que se expidió a su nombre, por lo que, por una parte, no ha incumplido la cláusula novena del contrato pues no ha impedido el normal funcionamiento de las máquinas, como, por otra, que por igual motivo, no puede estimarse que hubiese ocasionado algún perjuicio a la operadora, como punto de partida es de destacar que, en atención al principio pendente apelationem nihil innovatur, los alegatos vertidos en esta alzada por el apelante D. Silvio no pueden ser objeto de estudio ya que en la instancia no formuló los mismos, de tal forma que dicho tratamiento podría determinar indefensión a la contraria, ya privada de proponer prueba en esta alzada.
Sin perjuicio de ello, es de precisar que es reiterado el criterio jurisprudencial según el cual la facultad de moderación contenida en el artículo 1154 del Código civil puede acordarse de oficio (por todas, sentencia de 12.12.1986 ).
Sentado lo cual, si bien el indicado precepto establece la facultad de moderar la pena "cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida", por lo que si la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial no podría aplicarse dicha moderación, como esta Sala viene manteniendo, cabe moderar la cláusula penal en supuestos en los que quien contrató con la empresa operadora de máquinas recreativas incumplió el contrato cuando en un determinado momento incumplió aquel al no permitir la explotación; procediendo reproducir lo razonado en Sentencia de 23.5.2014 : " Así, la sentencia de 17 de octubre de 2011 de la Sección 14 de esta Audiencia...
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