SAP Jaén 416/2014, 21 de Octubre de 2014
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2014:1034 |
| Número de Recurso | 712/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 416/2014 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 416
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 1921 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 712 del año 2.014, a instancia de
D. Eutimio, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido, y defendido por el Letrado D. Francisco Jiménez Sainz; contra Dª Leonor, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez, y defendido por el Letrado D. Virgilio Alcántara Armenteros.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con fecha 15 de Mayo de 2.014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por
D. Eutimio, contra Dª Leonor, así como estimando parcialmente la demanda reconvencional de ésta contra aquél, debía estimar y estimo la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de divorcio reconducida a mutuo acuerdo, autos nº 906/2009, de este Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén, posteriormente modificada en autos de modificación de medidas, autos nº 522/2010, de este mismo Juzgado, y en concreto se acuerda, manteniendo el régimen de guarda y custodia materno, con desestimación de la custodia compartida solicitada, la ampliación del régimen de visitas establecido a favor del padre no custodio, en concreto, los fines de semana alternos, serán desde la salida del colegio, y hasta las 20 horas del domingo (a las 21 horas en horario de verano). Se mantienen los días intersemanales, de martes a jueves, desde la salida del colegio, hasta las 18:30 horas, encargándose el padre del cumplimiento de las actividades escolares y/o extraescolares que los menores hayan de cumplir en tal horario. Se hace constar que la recogida de los menores será por el Sr. Eutimio, o en su caso, de no poder éste personalmente, por su pareja de hecho, abuelos paternos o cualquier otro familiar que el padre designe, previo aviso al centro escolar o a la madre, e su caso. Se mantiene el régimen de vacaciones establecido en la sentencia de divorcio; en cuanto a la pensión alimenticia establecida a cargo del Sr. Eutimio, y a favor de los hijos menores, se establece la fijación en la suma total de 350 euros mensuales, 175 euros por hijo, que habrán de ser abonados en los mismos términos y condicionantes establecidos en su día, y manteniéndose durante los doce meses del año, sin exclusión de la misma el mes de vacaciones que los menores disfruten con su padre, y todo ello conforme a la fundamentación jurídica; todo ello sin expreso pronunciamiento sobre costas procesales."
Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Octubre de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Frente a la resolución de instancia por la que estimando en parte tanto la demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia de 23-10-09 dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido con el nº 906/2009 en el juzgado, como la reconvención presentada, viene a denegar la solicitud de custodia compartida que como principal proponía el padre respecto de los dos menores hijos, estimando sólo en parte la pretensión subsidiaria de ampliación del régimen de visitas, acordando igualmente el incremento de la pensión alimenticia que viene a fijar en un importe mensual de 350 euros, 175 euros para cada hijo, en lugar de los 130 euros que se venían abonando desde la sentencia de 22-11-10, dictada en procedimiento de modificación de medidas ulterior, se alza el actor y aun sin esgrimir un motivo concreto, viene a apoyar su impugnación en la existencia de error en la valoración de la prueba así como de la jurisprudencia existente en la interpretación del art. 92.5 a 8 Cc, centrando su discurso fundamentalmente y de forma genérica, en la concepción del sistema de guarda y custodia compartida como medida habitual o como regla general, frente a la excepción que se le confiere al sistema monoparental tal doctrina jurisprudencial, entendiendo que no debe de exigirse al progenitor que la propone justifique su bonanza cuando la relación con los hijos es buena, sino al que se opone la justificación su inadecuación por exigirlo así el interés de los menores. Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, mantiene que de la prueba practicada se ha de estimar que la madre actualmente obtiene ingresos, que se ven incrementados con los de su nueva pareja, y que aunque el apelante cuente con dos trabajos, lo son a media jornada, de modo que tras la deducción de gastos como alquiler y demás ordinarios y cotidianos, unidos a la contribución alimenticia, aparece como excesiva la cantidad concedida.
Centrado así el objeto de debate en esta alzada, habremos de partir con carácter general aun reiterando lo ya expuesto en la instancia, de que según el criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90, 91, 92 y demás concordantes del Cc, siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.
Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida "ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas".
Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3-98, Alicante 17-9-98, Madrid 2-10-98, Barcelona 8-5 y 27-6-2000, Huesca 23-2-2000, La Coruña de 29-06-99, Asturias de 27-7-04, Barcelona de 8-7-04, Córdoba de 19-5-04, Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10, Navarra de 27-6-12, Álava de 8-7-13, Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).
Sentado lo anterior, en segundo...
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