AAP Madrid 299/2014, 3 de Noviembre de 2014
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2014:292A |
| Número de Recurso | 367/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 299/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933893,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0064696
Recurso de Apelación 367/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares
Autos de Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 1461/2012
APELANTE: D./Dña. Bibiana
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE MORUNO CUESTA
APELADO: CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATTIVA DE CREDITO
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO BATLLO RIPOLL
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a tres de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1461/2012, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo 367/2014, en los que aparece como parte apelante DA. Bibiana, representada por la procuradora DA. MARÍA JOSÉ MORUNO CUESTA, asistida por el Letrado D. RAFAEL ANDRADES MÁRQUEZ, y como apelada CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el procurador D. IGNACIO BATLLÓ RIPOLL, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ BARRENA BENITO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, en fecha 18 de marzo de 2014 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Sra. Morena Morena en nombre de doña Bibiana y don Santos, declaro abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés ordinario fijada en la estipulación cuarta de la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta e igualmente declaro abusivo el interés de demora pactado, devengándose el legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda. Requiérase a la ejecutante para que presente nueva liquidación de los intereses ordinarios reclamados en la demanda de ejecución eliminando la cláusula limitativa del tipo de interés en la forma determinada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Requiérase a la ejecutante para que fije nueva cantidad presupuestada para intereses y costas ajustándose a lo expuesto y a los límites legales fijados en el art. 5751. Bis LEC ".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de DA. Bibiana, al que se opuso la apelada CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se acepta en parte la fundamentación de la resolución apelada.
Presupuestos de la apelación
Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.
En el auto de 18 de marzo de 2014 se estima en parte la oposición, y a los efectos del presente recurso, se declara abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés ordinario fijada en la estipulación cuarta del préstamo que se ejecuta, requiriendo a la ejecutante para que aporte nueva liquidación de los intereses ordinarios, eliminando la cláusula, respecto de los devengados desde el 18 de junio al 21 de septiembre de 2012, es decir, los devengados y pendientes de pago, sin que este Juzgado deba pronunciarse sobre las consecuencias de la nulidad respecto de los intereses en su día devengados y pagados.
En el recurso de apelación, en síntesis, se alegan los siguientes motivos: La resolución recurrida no entra a valorar la repetición de lo indebidamente ingresado por mor de la cláusula de variación del tipo de interés, y ello sobre la base de la sentencia invocada de 9 de mayo de 2013 . No obstante esto, de la nulidad de la cláusula no puede sino proceder la declaración de que lo ingresado por virtud de ella se produce sin que exista cláusula valida y eficaz que dote de carta de naturaleza a los pagos efectuados, y por ende, procede su devolución, por ser a todas luces, un pago indebido que genera un enriquecimiento injusto y sin causa de la entidad ejecutante. De una cláusula nula no se puede pretender que deriven efectos válidos, no procediendo ingreso alguno en virtud de ella. Por lo tanto, procede declarar la devolución de lo indebidamente abonado en virtud de la cláusula e imputarlo a la amortización de la deuda pendiente, conforme a lo solicitado en el escrito de oposición.
Por la parte apelada se opone al recurso formulado de contrario.
Efectos retroactivos de la cláusula declarada como abusiva
De conformidad a los motivos del recurso de apelación, la cuestión se centra en determinar si la declaración que se efectúa en el fundamento tercero y parte dispositiva del auto objeto del recurso, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula cuarta del préstamo hipotecario (cláusula suelo al 2,65%), respecto de sus efectos se ha de ceñir sólo a los intereses ordinarios pendientes de pago, o también ha de tener efectos retroactivos respecto de las cantidades pagadas por aplicación de la misma desde la fecha de suscripción del préstamo con garantía hipotecaria.
A tales efectos consideramos que la sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013, no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como una excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las clausulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de las prestaciones realizadas en virtud de la misma, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos y no por otro motivo, siendo siempre una solución excepcional a la regla general del 1303 del Código Civil; lo que, prima facie, no es de aplicación al puesto del presente recurso, pues estamos ante un incidente individual de un particular que ya se encuentra en fase de ejecución del préstamo hipotecario, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad ejecutante. De igual modo, no puede traerse a colación la STS 8 de septiembre de 2014 recurso 1217/2013, pues no entra a resolver sobre esta cuestión, al señalar: " 10. Por otra parte, también conviene indicar que esta Sala no ha podido entrar en la incidencia de la declaración de abusividad y el régimen jurídico aplicable a la relación contractual, particularmente a los efectos sobre el contrato a raíz de la ineficacia de la cláusula declarada abusiva, dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia, (bajo el imperio del principio dispositivo), quedando, por tanto, firme".
En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida...
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