AAP Barcelona 293/2014, 17 de Septiembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APB:2014:510A |
| Número de Recurso | 223/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 293/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 223/2014-C
Ejecución Hipotecaria 6007/2010 Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona
BANCO DE SABADELL S.A c/ HERENCIA YACENTE DE D. Nemesio
A U T O núm. 293/14
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª María Pilar Ledesma Ibánez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil catorce
Se aceptan los del auto dictado en fecha 22 de octubre de 2013, por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 6007/2010, promovido por BANCO DE SABADELL S.A, contra HERENCIA YACENTE de D. Nemesio, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
" Primero .- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo prevista en el contrato origen de la presente ejecución.
Se sobresee el presente procedimiento y se declara la ineficacia de las actuaciones practicadas en el mismo."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por BANCO DE SABADELL S.A, Coro (ocupante) y HERENCIA YACENTE de D. Nemesio, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diecisiete de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Pilar Ledesma Ibánez .
Por parte de la representación de la entidad BANCO DE SABADELL se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 22 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de los de Barcelona en incidente de revisión del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales en el proceso de ejecución hipotecaria seguido con el nº 6007/2010 de los de ese Juzgado.
La mencionada resolución concluyó, por lo que aquí interesa, que la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio ( cláusula suelo) prevista en el contrato (cláusula tres bis) debía considerarse nula y, con ello, acordaba el sobreseimiento de la presente ejecución. La representación de BANCO DE SABADELL solicita la revocación de dicha resolución en cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusulas suelo que en la misma se recogen. Así, la ejecutante, aunque manifiesta no compartir los argumentos de la resolución recurrida, se aquieta al pronunciamiento por el que se acuerda la nulidad de la cláusula suelo pero cuestiona, y este es el motivo del recurso, los efectos que el Juzgado de Primera Instancia atribuye a dicha declaración de nulidad, esto es, el sobreseimiento de la ejecución.
Tanto la representación de DÑA. Coro, ocupante de la vivienda objeto de la ejecución hipotecaria, como por la administradora de la herencia yacente del prestatario, D. Nemesio, se han "adherido", presentando sendos escritos a tal fin, al recurso de apelación interesando que se revoque la resolución recurrida ordenando seguir adelante con la ejecución, si bien inaplicando la cláusula declarada nula.
Como refiere el juzgador a quo, sobre las cláusulas suelo se pronunció ampliamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 9/05/2013 (Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS). Considerando que la cláusula suelo objeto de este incidente que fue efectivamente predispuesta por la entidad bancaria apelante como una condición general y aplicando los criterios que se recogen en la incida STS al caso enjuiciado, esta Sala comparte la apreciación del juzgador de instancia respecto a la nulidad de la cláusula, pues de conformidad con la sentencia precitada, la misma no cumple con el grado de transparencia exigido. De hecho, este pronunciamiento, como hemos expuesto, ya no es objeto de discusión en esta alzada.
Por lo tanto, debe confirmarse el pronunciamiento de nulidad contenido en la resolución de instancia en lo que se refiere a la cláusula suelo. Sin embargo el recurso (y las impugnaciones) deben ser acogidos por cuanto no podemos validar la consecuencia de acordar el sobreseimiento, con la que no estamos conformes, porque el contrato puede permanecer excluyendo las cláusulas que han sido declaradas nulas, realizando una nueva liquidación.
Otra cuestión es la referente a la retroactividad, a los efectos de la declaración de nulidad. Al respecto, ya nos hemos pronunciado ( vid. nuestro Rollo 858/2013) y también lo han hecho algunas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, con criterios que compartimos. Así la sección 15ª, SAP del 16 de diciembre de 2013 (Ponente: MARTA RALLO AYEZCUREN), la sección 19ª, AAP del 13-3-13, y la sección 14ª, AAP del 9 de mayo de 2014 (Ponente: MARIA CARMEN DOMINGUEZ NARANJO), realizando esta última una completa exposición de los diferentes posicionamientos, que reproducimos:
"En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013 . Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en este caso la devolución por el apelante de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo.
Tal efecto declarado en el art. 1303 CC no había sido cuestionado hasta el dictado de la STS de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial.
Por el contrario, el apelante invoca la reiterada STS y afirma que la misma no acuerda la restitución puesto que, según el TS así lo decidió en su resolución. Ahora bien, ello es debido, como se afirma en el auto combatido, a razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden público económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran perjuicio económico.
Pero el TS, antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara, que la regla general es la retroactividad. Así señala, que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace...
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