STS, 27 de Enero de 2015

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 1669/2006 , promovido por la entidad SEVILLA 92, S. L . contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la JUNTA DE ANDALUCÍA 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la Provincia de Málaga.

Dicho Tribunal dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2012 , del tenor literal siguiente:

"Que inadmitimos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Don Sebastián García Alarcón Jiménez, en nombre y representación indicados, contra la resolución antes mencionada y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad SEVILLA 92, S. L . se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en Diligencia de Ordenación de la Sala de instancia de fecha 23 de octubre de 2012, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad SEVILLA 92, S. L . compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 11 de diciembre de 2012 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia que estimara el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida.

Por Providencia de 21 de enero de 2013 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto, para su sustanciación; y por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de febrero de 2013 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA en escrito presentado el 24 de abril de 2013 en el que, tras denunciar la inadmisibilidad del recurso interpuesto por (i) la defectuosa preparación del mismo, por faltar en el escrito de interposición la debida indicación de la necesaria incardinación de las correspondientes infracciones normativas o jurisprudenciales en los motivos de casación anunciados que se pretendía desarrollar en el escrito de interposición, y, porque, anunciándose la interposición de un motivo de casación al amparo del artículo 88.1 a) de la LJCA , el mismo no es finalmente formalizado en el escrito de interposición; por (ii) concurrir causa de inadmisibilidad del segundo motivo de casación consistente en que las normas invocadas en la preparación no coinciden con las que se mencionan como infringidas en la interposición y en que, además, no se habría efectuado el necesario juicio de relevancia que exigen los artículos 86.4 y 89.2 de la LRJCA ; (iii) por haber sido interpuesto el motivo tercero de casación por el cauce procesal del artículo 88.1 c) de la LRJCA cuando, según razona la Administración autonómica en su contrarrecurso, si lo que la parte recurrente plantea es que la Sala dictó sentencia de inadmisión sin haber ofrecido previamente el trámite de subsanación adecuado para superar la falta de cumplimiento de la carga procesal dimanante del artículo 45.2 d) de la LRJCA , con invocación del artículo 138 de la Ley Jurisdiccional , lo que se suscita es una cuestión in iudicando del artículo 88.1.d); por todo ello, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 11 de diciembre de 2014 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de enero de 2015, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó en fecha 16 de julio de 2012, en el Recurso Contencioso-administrativo 1669/2006 , por medio de la cual se inadmitió el que había sido formulado por la entidad SEVILLA 92, S. L . contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental.

La Sala de instancia inadmitió el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las siguientes razones:

1. La Sala identifica la resolución recurrida y las pretensiones y motivos de oposición deducidos por las partes frente a aquella en los términos siguientes: "Se centra el objeto del recurso en determinar si el Decreto 142/06 de 18 de Julio de la Consejería de obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía que aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía Occidental de la Provincia de Málaga, publicada en el Boletín oficial de la Junta de Andalucía nº 196/06, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por cuanto que en primer lugar al haberse aprobado el Plan impugnado con anterioridad a que se aprobase el Plan de Ordenación Territorial de Andalucía, incurre en causa de nulidad por no respetar el principio de jerarquía normativa, ya que la formulación de los Planes Subregionales requieren la previa aprobación del Plan Territorial; en segundo lugar quien ha confeccionado el Plan no han sido funcionarios públicos lo que hace que el ejercicio de las potestades administrativas haya sido llevado a cabo por personas sin facultades legales para ello; en tercer lugar porque se han quebrantado trámites esenciales, en concreto el de información pública ya que el documento aprobado definitivamente contempla una modificación sustancial para los terrenos propiedad de la recurrente a los que sin justificación ni motivación alguna se le confiere una protección que no se corresponde con sus características, en cuarto lugar porque al haberse llevado a cabo una modificación que en principio no estaba contemplada en el proyecto inicial del Plan, sin dársele oportunidad de hacer alegaciones al respecto, se dejó indefensa a la parte; en quinto lugar porque el Plan de ordenación no puede entrar a clasificar el suelo, al ser ésta una competencia municipal; y en sexto lugar porque aún cuando se entendiese así, los terrenos propiedad de la recurrente y que el Plan considera de interés territorial no reúnen las características propias de tal tipo de suelo ya que se encuentran en su entorno consolidado por la edificación, contando con los servicios necesarios para construir sobre ellos y que en consecuencia carece de cualquier interés ambiental, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso anulase el acto impugnado en su integridad por los defectos de tramitación padecidos y subsidiariamente se mantenga la calificación de no protegidos de los terrenos propiedad de la recurrente. A todo ello se opuso la parte demandada por entender, en primer lugar que el recurso debe ser inadmitido por no haberse aportado el acuerdo social que autorizase la interposición del recurso así como por no ser posible acceder a la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada con respecto a la calificación del suelo y en segundo lugar, en cuanto al fondo por entender que por un lado no es precisa la previa aprobación del plan de ordenación Territorial, por otro lado porque la actuación de terceros contratados para la elaboración del plan se limitó a cuestiones materiales y técnicas que, por otro lado porque no es admisible el tener que volver a conferir el trámite de información pública cada vez que se produzca una modificación como consecuencia de las reclamaciones o sugerencias efectuadas y por otro lado porque en todo caso consta suficientemente motivada la razón por la que a los terrenos propiedad es la recurrente si le confiere el carácter de protección territorial y que no es otra que encontrarse situados en una franja de terreno a la que el Plan confiere dicha calificación, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que se inadmitiese el recurso y en su defecto, de admitirse, se desestimase el mismo."

2. Seguidamente, aludiendo en su argumentación a la doctrina jurisprudencial que considera aplicable en relación con la interpretación y aplicación de la carga procesal del artículo 45.2.d) de la LRJCA la Sala declara la inadmisibilidad del recurso razonando que: "Entrando a conocer, por razones obvias, del motivo relativo a la inadmisibilidad del recurso por no haberse dado cumplimiento, según la demandada, a lo dispuesto en el art 45-2-D de la ley 29/98 , en cuanto que la mandante no aporto el acuerdo social que autorizase la interposición del recurso, el mismo ha de ser acogido y ello porque disponiendo el art 138.1 de la citada ley que cuando se alegue por una de las partes que alguno de los actos de éstas no reúne los requisitos establecidos por la ley, dicha parte podrá subsanar el defecto dentro de los diez días a contar desde el siguiente al de la notificación del escrito que contenga la alegación, y teniendo en cuenta al respecto que el defecto mencionado fue alegado por la demandada en el escrito de contestación a la demanda presentado el 23 de Abril de 2010, y notificado a la demandada el 17 de Enero de 2011, procediéndose por esta a presentar junto con el escrito de conclusiones el día 16 de Mayo de 2012, un escrito del administrador de la Sociedad Don Claudio , en el que afirma que dicho acuerdo social autorizando el recurso fue adoptado por el, en su condición de administrador solidario, con fecha 4 de Diciembre de 2006, es claro que no solo el defecto padecido no se subsanó en el plazo que de diez días establece la ley, sino que además el contenido del citado escrito no puede tenerse por el acuerdo social que la ley requiere en el art 45-2-D pues por un lado no se acompaña la copia de los Estatutos Sociales en los que se faculta a los administradores sociales para la adopción de tal tipo de acuerdos, y por otro lado no se acompaña copia de algún tipo de libro o registro en donde conste que efectivamente a la fecha en que su die en el escrito, es decir el 4 de Diciembre de 2006, el acuerdo hubiese sido adoptado, siendo así que al limitarse la parte a afirmar que el acuerdo se adoptó, es insuficiente para entender cubierto y cumplido tal requisito de admisibilidad, por todo lo cual y como en otras ocasiones ha declarado esta Sala, en concreto en la sentencia dictadas en los recursos 248/07 y 1601/06, siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencias de 5-11-08 y 23-12-08 , procede inadmitir el recurso, lo que a su vez arrastra la imposibilidad de entrar a conocer sobre el resto de los motivos alegados por las partes."

Contra esa sentencia la entidad SEVILLA 92, S. L . ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación formulando el primero al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA ---esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate---y el segundo por la vía del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión---, siendo sus respectivos contenidos los siguientes:

1. - Por infracción de los artículos 69 y 45.2 d) de la LRJCA , ya que ---señala la recurrente--- el recurso fue interpuesto por una sociedad limitada, regida por un administrador solidario, que según la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 (norma que considera de aplicación) está facultado para entablar o no acciones judiciales; de manera que si el administrador solidario otorga un poder para pleitos, como en este caso ocurrió, ese poder debe tenerse por suficiente para dar por cumplido lo exigido en aquel precepto.

2. - Por infracción de los artículos 138 y 128 de la LRJCA ; alega la parte recurrente que la infracción de los citados preceptos por la sentencia recurrida se produjo al omitir esta la concesión del plazo de subsanación que debía habérsele otorgado tras haber combatido, en el trámite de conclusiones, la inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada; para evitar así la situación de indefensión finalmente padecida, todo ello en coherencia con diversas sentencias que cita y transcribe parcialmente.

La lógica procesal nos impone analizar, con carácter preferente al examen de los motivos que vertebran esta casación, las causas de inadmisión que opone la Administración autonómica recurrida.

Sin embargo, no se aprecia la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso opuesta, con carácter general, por la administración autonómica recurrida, pues del contenido del escrito de preparación del recurso se desprende que el mismo se ajusta a lo que dispone el artículo 89.1 de la Ley de la Jurisdicción en cuanto que el mismo contiene, aunque de forma sucinta, la indicación de las infracciones normativas que se pretendían denunciar, sin que la ausencia en el escrito de interposición de la formulación de un motivo de casación al amparo del artículo 88.1.a) de la LRJCA sea causa determinante de la apreciación de la defectuosa preparación del recurso.

Tampoco es posible apreciar la concurrencia de las causas de inadmisbilidad denunciadas respecto del motivo segundo del recurso de casación. Es verdad que la cita de normas infringidas, que se anuncia en la preparación, se completa después, en el escrito de interposición, con otras, pero estas últimas pretenden abundar en las infracciones normativas ya anunciadas en la fase preparatoria. Debe asimismo descartarse la denunciada infracción del artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción toda vez que se ha efectuado el juicio de relevancia exigido por el mencionado precepto, habiendo quedado justificado de modo suficiente, siquiera de forma sucinta, que la infracción de las normas de Derecho estatal que cita ha tenido relevancia, determinando el fallo recurrido. Por eso, ni existe discordancia entre los escritos de preparación e interposición ni puede decirse que no se haya cumplido con la carga procesal que impone a la parte recurrente en casación el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional .

Finalmente, tampoco es posible apreciar la causa de inadmisibilidad opuesta por la administración autonómica recurrida respecto del tercer motivo de casación toda vez que, como recuerda nuestra STS de 18 de febrero de 2014 (Recurso de Casación 965/2011 ) "Según doctrina jurisprudencial consolidada, cuando lo que se denuncia en un recurso de casación es la indebida aplicación de la causa de inadmisión del recurso de contencioso-administrativo derivada del artículo 45.2.d) en relación con el artículo 69.b), ambos de la Ley 29/1998 , y lo que está en discusión es la determinación del alcance y contenido de la carga legal de la aportación de la llamada "autorización para recurrir", esa es una cuestión in iudicando que debe plantearse al amparo del artículo 88.1.d) de dicha Ley . Por tanto, si lo que se suscita en el recurso de casación es si la parte actora tenía que dar cumplimiento a esa carga o no, o si los documentos aportados eran por sí mismos, dado su contenido, suficientes o no para tener por cumplida dicha carga, esa es cuestión de fondo que ha de ser invocada en casación por el cauce del precitado artículo 88.1.d). Diferentemente, si lo que la parte recurrente plantea es que la Sala dictó sentencia de inadmisión sin haber ofrecido previamente el trámite de subsanación adecuado para superar la falta de cumplimiento de aquella carga, con invocación del artículo 138 de la Ley Jurisdiccional , lo que se suscita es una cuestión in procedendo del artículo 88.1.c), pues en tal supuesto no se debate sobre la necesidad de cumplir esa carga procesal o sobre si se ha cumplido o no en el caso concernido, sino sobre el incumplimiento del deber del Tribunal de ofrecer la posibilidad de subsanar el defecto ( sentencias de 19 de abril y 13 de julio de 2012 y 21 de noviembre de 2013, RRC 6412/2009 , 3789/2009 y 5600/2001, entre otras con similar fundamentación y autos de la Sección 1ª de 27 de septiembre y 25 de octubre de 2012 y 14 de noviembre de 2013 (RRCC 5169/2011, 1613/2012 y 1267/2013).

La citada jurisprudencia, actualmente consolidada, deriva, prescindiendo de antecedentes más antiguos, de la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ) convocado, según se hace constar en el antecedente de hecho cuarto, a la vista de "los pronunciamientos contradictorios de diferentes secciones". Pues bien, dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, precisa:

"No constituye una interpretación incorrecta del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , aquélla que defienda que al amparo de la letra d) de ese número 1 de ese artículo 88 pueden formularse motivos de casación que denuncien la infracción de la norma que regula el requisito procesal supuestamente omitido por la parte. Una cosa es este requisito procesal; y otra distinta el modo, forma, trámite o procedimiento que haya de seguir el órgano jurisdiccional para poder apreciar su omisión y decidir el litigio con fundamento en ella. Es esto último, la denuncia de infracción de las normas procesales reguladoras del modo, forma, trámite o procedimiento que haya de ser seguido, la que sí ha de formularse al amparo del artículo 88.1.c) de aquella Ley.

En el caso de autos, una cosa es la norma reguladora del requisito procesal supuestamente omitido, contenida en el artículo 45.2.d) de la repetida Ley; y otra la que regula qué trámites han de ser observados antes de decidir el litigio con fundamento en la infracción de aquélla, contenida en el artículo 138 de dicha Ley , puesto en relación con el 45.3 de la misma".

La anterior doctrina, por otra parte, viene impuesta por las distintas consecuencias procesales derivadas de la estimación de uno u otro motivo de casación. Así, mientras la del apartado d) obliga a la Sala a resolver el recurso "dentro de los términos en que aparece planteado el debate", la apreciación de la existencia de infracciones procesales, salvo las reguladoras de la sentencia, a que se refiere el apartado c), es la que comporta además, claro está, de la anulación de la sentencia, la reposición de las actuaciones "al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta", con el fin precisamente de subsanar el defecto causante de indefensión ( art. 95.2. c ) y d) de la L.J )."

Entrando ya en el análisis de los motivos de casación, todos ellos giran en torno a la interpretación y aplicación por la Sala de instancia de las exigencias dimanantes del cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA , no obstante dadas las consecuencias asociadas a su estimación abordaremos en primer lugar el segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA cuyo estudio abordaremos señalando que nuestra respuesta ha de comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial consolidada y uniforme que, con carácter general, ha declarado que el cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA (esto es, la acreditación de la llamada "autorización corporativa para recurrir") exige no sólo la aportación del poder de representación conferido a favor de quien comparece en nombre de la persona jurídica recurrente, sino también la aportación del Acuerdo del órgano competente de la persona jurídica por el que se autoriza el ejercicio de las acciones judiciales.

Como recuerda nuestra STS de 7 de febrero de 2014 (RC 4749 / 2011), la STS de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 ) recapitula esa doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

"1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ), precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 16 de julio de 2012, (casación 248/2009).

2. ) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )].

3. ) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 216 de julio de 2012 (casación 2468/2009 )].

4. ) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia de la Sección Segunda de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada).

5. ) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6. ) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello (Sentencia citada de 216 de julio de 2012)".

La proyección al caso de la anterior doctrina jurisprudencial determina que debemos anular la sentencia que se revisa en el presente recurso de casación.

Efectivamente, en el presente supuesto fue la Junta de Andalucía la que denunció, al contestar la demanda, el defecto de aportación documental cuyo contenido está previsto en el citado artículo 45.2.d) de la LRJCA . Defecto en el que insistió al formular el escrito de conclusiones y que la entidad recurrente pretendió subsanar ---si bien que de forma extemporánea según criterio de la Sala de instancia--- al sustanciar el trámite de conclusiones en fecha 16 de marzo de 2011, mediante la aportación de escrito suscrito por el administrador solidario de la sociedad en el que se afirma que el acuerdo de ratificación de la decisión de interposición del recurso aquí concernido había sido adoptada por el mismo administrador solidario de la sociedad en fecha 4 de diciembre de 2006. Sin embargo, la Sala de instancia acogió las alegaciones de la Administración demandada y declaró la inadmisión del recurso al considerar que aquella documentación aportada por la actora no satisfacía la exigencia dimanante del artículo 45.2.d), de tanta cita; habiendo alcanzado la Sala esta conclusión y la consiguiente decisión de inadmisión del recurso sin abrir previamente ningún trámite de subsanación por el que se advirtiera a la actora de la inviabilidad jurídica de sus planteamientos y se le requiriera para subsanar el defecto apuntado.

Pues bien, consideramos que tal inadmisión, por la razón apuntada, no fue conforme a Derecho, ya que aun siendo compartibles los argumentos de la Sala de instancia sobre la insuficiencia de la documentación aportada por la actora, antes de pronunciarse así debió haberle requerido para que subsanase el defecto.

Ciertamente, las razones dadas por el Tribunal a quo para considerar insuficiente el poder aportado por la actora son válidas y no han sido eficazmente contrarrestadas. Debemos insistir en que acertó la Sala al declarar inadmisible el recurso contencioso- administrativo por esta razón. Hemos de reiterar ante todo que una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación (art. 45.2.d), pero no es ese el caso, pues el poder aportado por la actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción aquí promovida. En efecto, ese poder de representación unido al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo aquí concernido no contiene ninguna indicación útil en cuanto ahora interesa, pues no hay en el, reiteramos, más que una autorización general para otorgar poderes para el ejercicio de acciones, pero no para adoptar la concreta decisión de litigar aquí concernida en sí misma considerada.

Todo ello sin que la insuficiencia de la documentación aportada pueda entenderse enervada por la aportación de escrito suscrito por el administrador solidario de la sociedad en el que se afirma que el acuerdo de ratificación de la decisión de interposición del recurso aquí concernido había sido adoptada por el mismo administrador solidario de la sociedad en fecha 4 de diciembre de 2006 al resultar aplicable, en este punto, el criterio sobre la insuficiencia del poder de representación aportado por el administrador único de la sociedad establecido entre otras en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2014 (RC 4749/2011 ) en la que dijimos: "QUINTO.- Sin embargo, la jurisprudencia no ha guardado la misma unanimidad a la hora de abordar la peculiar situación que se plantea cuando quien recurre es una sociedad mercantil de capital y se da la circunstancia de que quien ha otorgado el poder para litigar es, precisamente, el administrador único de dicha sociedad.

En estos casos, el problema se reduce, en último término, a determinar si para tener cumplido el requisito del art. 45.2.d) ese administrador único, además de justificar tal condición, debe aportar documentación añadida a fin de acreditar que en efecto ostenta facultades para promover recursos en nombre de la sociedad (así, v.gr., copia de los estatutos sociales); o bien si la sola condición de administrador único, como tal, en atención a la singularidad de su posición institucional en la empresa y las facultades legales que tiene atribuidas por la normativa mercantil, constituye de por sí título suficiente para ejercitar acciones, de manera que el administrador único cumple la carga del tan citado art. 45.2.d) simplemente por acreditar que ostenta tal condición, sin necesidad de aportar documentación añadida o complementaria que justifique, a mayores, que además de ser administrador único tiene estatutariamente atribuida la facultad para promover la acción ejercitada.

Pues bien, como acabamos de apuntar, la doctrina jurisprudencial sobre este particular no es unánime, pues existen sentencias que sostienen uno y otro planteamiento.

Así, entre las sentencias que sostienen la primera tesis (esto es, la que sostiene que el administrador único debe justificar sus facultades para acordar el ejercicio de acciones) pueden citarse las de 8 de mayo de 2009 (RC 8824/2004), 30 de septiembre de 2010 (RC 5984/2009), 24 de noviembre de 2011 (RC 2468/2009) y 14 de febrero de 2013 (RC 2007/2011). En cambio, apartándose del criterio seguido en las sentencias que se acaban de recoger, las sentencias de 16 de febrero de 2012 (RC 1810/2009 ) y 20 de septiembre de 2012 (RC 5511/2009 ) admitieron como suficiente a los efectos que nos ocupan el otorgamiento del poder notarial de representación por el Administrador único, invocando los artículos 62 y 63.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

SEXTO.- Situados, pues, en la tesitura de dar una solución a esta cuestión partiendo de la contemplación de esas posiciones enfrentadas, hemos de comenzar nuestro estudio por el análisis del régimen legal de gestión y representación de las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada establecido en el Derecho de Sociedades y especialmente en la Ley aplicable al caso, que es la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (derogada por el actualmente vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, que ha procedido a refundir en un texto legislativo único, entre otros, el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y la propia Ley 2/1995).

El Derecho de Sociedades distingue dos aspectos diferenciados de la vida de la empresa, como son la "administración", por un lado, y la "representación", por otro (así se pone de manifiesto, por ejemplo, en el artículo 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010 , que establece que "es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley"; distinguiendo, pues, con claridad ambos aspectos). La diferenciación así apuntada entre administración, por un lado, y representación, por otro, se basa en que la administración se mueve en el ámbito organizativo interno societario, mientras que la representación concierne a los actos con trascendencia o relevancia externa a través de los cuales se promueven y crean relaciones jurídicas entre la sociedad y terceras personas. Dicho sea de otro modo, en el ámbito de la "representación" se desarrollan los actos por los que se exterioriza una declaración de voluntad que vincula a la empresa en el tráfico jurídico con terceras personas, a diferencia de los actos de gestión incardinables en la administración, que se producen en un terreno interno del gobierno societario que no determina per se relaciones con terceros, aunque puedan dar lugar a ellas.

Esta distinción entre administración y representación es relevante a los efectos que ahora nos interesan, porque en el sistema de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 (aplicable) la competencia de representación está conferida de forma rígida y exclusiva al órgano de administración, pero, diferentemente, la gestión no presenta esa nota de exclusividad, pues en ella puede intervenir la junta general.

En efecto, por lo que respecta a la representación, el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es claro y terminante cuando establece en su apartado 1º que "en la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente", añadiéndose en el apartado 2º que "en el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste". Más aún, en el artículo siguiente, 63, se puntualiza lo siguiente:

"Artículo 63. Ámbito de la representación.

1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.

2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social".

La representación de la sociedad corresponde, pues, a los administradores, y si se trata de administradores únicos, corresponde a estos necesariamente, con el añadido de que dicha representación se extiende a cualesquiera actos incluidos en el objeto social, y que cualquier limitación estatutaria de las facultades representativas de los administradores será ineficaz frente a terceros.

Diferentemente, por lo que respecta al ámbito de la administración, no existe la misma rígida atribución de facultades al órgano de administración que acabamos de constatar en cuanto concierne a la representación. Ciertamente, en principio el órgano encargado de la gestión de la actividad de la sociedad es precisamente el órgano de administración y no la junta general. Por eso es muy frecuente que los estatutos atribuyan al órgano de administración la competencia para decidir sobre todos los asuntos de la sociedad que no estén atribuidos por Ley o por los Estatutos a la Junta General. Ahora bien, aun cuando la administración societaria es una competencia típicamente atribuida a los administradores, no lo es con carácter exclusivo ni excluyente, toda vez que el sistema legal de distribución de competencias en materia de gestión cuenta con la posibilidad de intervención de la Junta General.

En efecto, el artículo 12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dispone que "en la escritura se podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada", y el artículo 13 añade que en los estatutos se hará constar, entre otros extremos, "el modo o modos de organizar la administración de la sociedad, en los términos establecidos en esta Ley ". Partiendo de esta base, el artículo 44.1 de la misma Ley , tras detallar las competencias de la Junta General, incluye entre ellas, a modo de cláusula final, "cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos", no habiendo inconveniente para incluir en esa categoría de "otros asuntos" algunos concernientes a la gestión de la sociedad. Más aún, el apartado 2º del mismo artículo 44 establece a continuación que "salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63" (artículo este, el 63, que como antes vimos se refiere a la representación, que no a la gestión propiamente dicha). El juego conjunto de ambos preceptos implica, pues, que los Estatutos pueden imponer la necesaria intervención de la Junta General para ciertos aspectos predeterminados de la gestión empresarial, del mismo modo que la Junta General puede, por su propia iniciativa, supeditar a sus instrucciones o autorización la adopción de determinados acuerdos por el administrador.

Ciertamente, si la atribución de la competencia de gestión se desplazara hacia la Junta General de forma excesivamente amplia, genérica e incondicionada, pudiera sostenerse que una previsión de tal índole resultaría contraria a Derecho en cuanto que implicaría un desplazamiento "en bloque" de la gestión empresarial hacia la Junta General que vaciaría de contenido la figura del administrador, y que por ende resultaría difícilmente compatible con los principios configuradores de la organización de las sociedades de capital. Empero, si la intervención de la Junta General se proyecta sobre aspectos puntuales, como puede ser el caso que aquí nos interesa de la toma de decisiones sobre la impugnación de actos y Acuerdos y el ejercicio de acciones, no se aprecian razones para concluir que una determinación estatutaria en tal sentido se revele incompatible con esos principios configuradores, del mismo modo que tampoco parece contraria al orden de principios de la Ley una instrucción en el mismo sentido de la Junta General sobre el órgano de administración.

A tenor de cuanto se ha expuesto, y desde la perspectiva que ahora interesa, cabe extraer, en definitiva, dos consideraciones: primero, que la representación de la empresa es competencia propia y necesaria de los administradores únicos; y segundo, que la administración de la empresa corresponde también a los administradores únicos, pero no de forma tan tajante como la representación, pues en el ámbito de la gestión también puede intervenir la Junta General.

SÉPTIMO.- Pongamos ahora estas consideraciones que acabamos de expresar en relación con el artículo 45 de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa. Este precepto regula los requisitos de interposición del recurso contencioso- administrativo, y concretamente detalla los documentos que han de adjuntarse a dicho escrito. De estos, interesa destacar los recogidos respectivamente en los apartados a) y d) del apartado 2º del mismo. El apartado a) establece que ha de acompañarse al escrito de interposición "el documento que acredite la representación del compareciente" (esto es, generalmente el poder de representación), mientras que el apartado d) apunta la necesidad de aportar asimismo "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Estos apartados que acabamos de transcribir, lejos de ser discordantes de las previsiones de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, armonizan con sus principios y previsiones. Del mismo modo que el Derecho de Sociedades distingue entre el ámbito de la administración y el de la representación, también la Ley Jurisdiccional 29/1998 contempla por separado ambos extremos, y así, el apartado a) de su art. 45.2 requiere a la parte recurrente la aportación del documento acreditativo de la representación con la que la representación procesal de la parte actora comparece en juicio, mientras que el apartado d) pide a esta misma parte algo más, a saber, la acreditación documental de que la decisión de litigar, de promover el recurso, ha sido adoptada por el órgano que tiene atribuida tal competencia de administración de los asuntos societarios.

Desde esta perspectiva, el artículo 45.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, adquiere una razón de lógica jurídica. Si el apartado d) de este precepto se refiriera únicamente, al igual que el a), al ámbito de la representación de la empresa, sería redundante y superfluo, pues esa representación ya ha quedado acreditada a través del documento exigido por el apartado a). Justamente al contrario, esto es, porque uno y otro apartado se refieren a momentos y ámbitos diferentes (el apartado a] al de la representación de la empresa y actos con trascendencia ad extra, el apartado d] al de la gestión interna de la empresa), cobra pleno sentido que uno y otro apartado se refieran a la acreditación documental de aspectos distintos. Sólo así se explica la coexistencia de ambos apartados en el mismo precepto y referidos a la misma actuación procesal. Más aún, si el propio apartado d) del artículo 45.2 matiza que no será exigible el Acuerdo autorizatorio del ejercicio de acciones cuando ya conste incorporado en el texto del Poder, es porque parte de la base de que ese Acuerdo es distinto del Poder de representación, y uno y otro documento tienen contenido y finalidad distintas.

Esta ha sido, precisamente, la línea en que se ha movido la jurisprudencia, que en una doctrina constante ha remarcado que hay que distinguir entre el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien sus normas reguladoras atribuyan tal facultad, y que como tal ha de quedar documentalmente acreditada.

Corolario de cuanto acabamos de decir es que los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no despejan definitivamente el problema del cumplimiento de la carga procesal del artículo 45.2.d), pues dichos preceptos contienen reglas aplicables a la representación de la sociedad pero no a su administración, que es precisamente a lo que se refiere este precepto.

OCTAVO.- Ahora bien, no podemos ignorar que el cargo de administrador único presenta un singular perfil jurídico y organizativo, desde el momento que dicho cargo implica que convergen en una sola y la misma persona las facultades de administrador y representante legal de la empresa, desde el momento que en las empresas con administrador único la administración no está atribuida a un órgano colegiado sino a una sola persona que, además de estar investida de la facultad de administrar, ostenta de forma necesaria la competencia para representar a la sociedad en las relaciones jurídicas externas.

Así las cosas, como quiera que al fin y a la postre al administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada le corresponde con carácter general y ordinario no sólo la representación sino también la administración y gestión de la empresa, puede entenderse razonablemente que en principio la decisión de ejercitar acciones judiciales y promover la interposición de un recurso contencioso-administrativo entra dentro de sus facultades típicas o características, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestión, puede asumirse que el otorgamiento del poder de representación por el administrador único de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del art. 45.2.d) LJCA .

No obstante, partiendo de la base ya explicada de que la atribución de la competencia de administración y gestión al administrador único no se caracteriza en la Ley societaria como exclusiva y excluyente, por mucho que sea "único" (es decir, que no puede presumirse que sólo este administrador dispone de dicha facultad), si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrente -conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada- despejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo.

A tal efecto, como quiera que puede aceptarse que a falta de una previsión estatutaria ad hoc que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General se entiende que esa decisión de litigar corresponde al administrador único, para rebatir la concurrencia de la causa de inadmisión opuesta bastará con aportar los estatutos y justificar que no existe en ellos ninguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos ocupa (sin perjuicio de que la contemplación casuística de las circunstancias del litigio pueda llevar a exigir, de forma razonada, la aportación de documentación añadida, para lo que la parte deberá ser emplazada), pues si una cláusula de esa índole no existe, es decir, en defecto de una previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, desplegará toda su operatividad la competencia inicial y general del administrador único en materia de actos de gestión, y por ende será suficiente el Poder de representación otorgado por este.

NOVENO.- Retomando, sobre la base de las consideraciones que hemos expuesto, el examen del caso que ahora nos ocupa, ya hemos dicho que frente a la inadmisibilidad del recurso reiteradamente puesta de manifiesto por la demandada, la parte recurrente, que, como explicamos antes, sólo había aportado ante la Sala el poder de representación y la liquidación de la tasa para el ejercicio de acciones judiciales, permaneció totalmente inactiva a lo largo del proceso. Así las cosas, como quiera que, por las razones supra expuestas, dada la objeción formulada por la demandada, ese poder de representación (y el resto de documentación a que ahora se refiere la recurrente en casación) resultaba por sí solo insuficiente para considerar cumplida la carga procesal exigida por el art. 45.2.d), y la parte no hizo nada para rebatir la causa de inadmisibilidad opuesta por la contraparte, sólo cabe concluir, igual que en la sentencia de 25 de julio de 2013 (recurso de casación 3411/2010 ), que la inadmisión acordada por el Tribunal de instancia fue conforme a Derecho; fluyendo de esta apreciación la consecuencia de que el primer motivo de casación también ha de ser desestimado."

Ahora bien, cuestión distinta es, como acabamos de anticipar, que tras constatar esa insuficiencia de la documentación aportada, pudiera declararse directamente la inadmisión del recurso contencioso-administrativo sin ofrecer antes a la actora la posibilidad de corregir y subsanar el defecto observado.

En numerosas sentencias de esta Sala y Sección, como, a título de muestra (y por citar una de las últimas), la de 28 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 3875/2010 ), hemos dicho que el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso ---que es el de autos--- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada, ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para la parte recurrente una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la LRJCA , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del recurso de casación.