ATS, 28 de Enero de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 3176/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil quince.
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- La representación procesal de Pablo , Carlos Antonio y Armando presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 30 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia -Sección 5ª, con sede en Cartagena-, en el rollo de apelación nº 326/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 155/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier.
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- Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se ha personado el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la mercantil "Polaris World Real Estate S.L.", en calidad de parte recurrida y la procuradora Dª Beatriz Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, en nombre y representación de Pablo , Carlos Antonio y Armando , en calidad de parte recurrente.
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- Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2014 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas
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- Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2014, la representación procesal la parte recurrente se opuso a la causa de inadmisión puesta de manifiesto. La parte recurrida, en su escrito de la misma fecha, interesó su inadmisión.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ejercitó acción para declarar abusiva una cláusula penal liquidatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y subsidiariamente su moderación.
En atención a la materia, nulidad de condiciones generales de la contratación, el cauce de acceso al recurso es el del interés casacional, ordinal 3º del artículo 477.2 LEC . No obstante por la fecha del contrato - 19 de enero de 2007- es de aplicación la Ley 25/1984, 19 de julio, General para la defensa de consumidores y usuarios y no el Texto Refundido del año 2007, no siendo admisible la vía del interés casacional por vigencia norma inferior a cinco años que no resultaría de aplicación.
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- El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 10.1 y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la defensa de consumidores y usuarios y del artículo 82.1.3 y 4 b), c ) y d) del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y Usuarios y otras normas complementarias. El presupuesto del interés casacional se justifica, en primer lugar, por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias en relación al carácter abusivo de las cláusulas como la del supuesto litigioso, que permiten al vendedor retener las sumas entregadas a cuenta por el comprador en el caso de que este incumpla su obligación principal, con finalidad disuasoria y liquidatoria de forma anticipada de los daños y perjuicios causados. En la fundamentación de este recurso, se argumenta sobre el carácter abusivo de la cláusula por imponer una indemnización desproporcionadamente alta, porque se impone la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar una indemnización equivalente si la renuncia es del predisponente y, por último, por falta de equilibrio de la cláusula que deriva del hecho de que el consumidor ante un incumplimiento del vendedor tenga que acudir a un procedimiento judicial para que, al amparo del artículo 1124 CC , se determinen los daños y perjuicios.
En el motivo segundo se denuncia la no aplicación del artículo 1154 CC , en orden a la moderación de la cláusula.
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- Ambos motivos se inadmiten por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la inadmisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ).
En el primer motivo el recurrente plantea una cuestión nueva en casación. La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula litigiosa. Sin embargo, la parte recurrente no impugnó este pronunciamiento puesto que no formuló recurso de apelación y tampoco impugnó la sentencia cuando fue apelada por la parte demandada. Por esa razón la Audiencia Provincial se limitó a resolver la cuestión referida a la moderación de la cláusula y no la validez de la misma.
Esta falta de impugnación ante el tribunal de apelación impide a la parte plantear la cuestión "per saltum" ante el tribunal de casación. Como declaran, entre otras, las sentencias de esta sala núm. 719/2009, de 16 de noviembre , y núm. 301/2012, de 18 de mayo , « no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido sometidas a la consideración del tribunal de apelación ».
En cualquier caso, las sentencias de Pleno dictadas mayoritariamente por esta Sala en fechas 15 de abril de 2014 -recurso nº 2274/2012 - y la de 21 de abril de 2014 -recurso nº 1228/2012 - han rechazado el carácter abusivo de esta misma cláusula. En estas sentencias se consideró que no era aplicable el apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , referido a la renuncia del consumidor porque se encuadra en la posibilidad de desistimiento del contrato a través de las arras penitenciales. Por otro lado las circunstancias particulares del caso y los gastos y perjuicios ocasionados al predisponente por el incumplimiento del comprador, no similares a los que se podrían ocasionar al comprador por incumplimiento del vendedor, justifican la cláusula estipulada a favor del predisponente y, precisamente, en atención a esos mismos perjuicios ocasionados, la no desproporción de la indemnización establecida. Tales previsiones de carácter fáctico son recogidas por la sentencia recurrida que, al rechazar la posible moderación de la pena, declaró que los perjuicios sufridos al vendedor son superiores a la cantidad retenida, lo que impediría la desproporción denunciada. De esta forma, la revisión de esta base fáctica es una cuestión ajena al ámbito impugnatorio del recurso de casación y una vez aceptada, determina el pleno ajuste de la sentencia a la actual doctrina del Pleno sin perjuicio de sus consecuencias en materia de costas.
En igual sentido y en relación al segundo motivo, las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala y la de 21 de febrero de 2014 -recurso 406/2013 -, también han examinado la misma cláusula litigiosa a los efectos de su posible moderación.
En este sentido han declarado, con remisión a la doctrina de esta Sala sobre la cláusula penal, que cuando está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del articulo 1154 CC . De esta forma, se mantiene que su aplicación es correcta en supuestos como el presente, en el que los compradores desistieron unilateralmente y sin justa causa del contrato al negarse a escriturar y abonar el resto del precio pendiente, supuestos de hecho que habilitaban la aplicación de la cláusula penal al tratarse de un incumplimiento total de las obligaciones pactadas.
La sentencia recurrida no ha moderado la cláusula penal, como interesaba el recurrente, y, en consecuencia, no existe el interés casacional invocado por el recurrente.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- En atención a las alegaciones que ha realizado la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto, ante la existencia de controversia jurisprudencial sobre la cláusula analizada en el presente rollo, controversia que ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala en sentencias de fecha posterior al escrito de interposición, procede no imponer las costas de ese recurso. En este sentido, el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, refleja que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para resolver sobre las costas.
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- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de de Pablo , Carlos Antonio y Armando contra la sentencia dictada, con fecha 30 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia -Sección 5ª, con sede en Cartagena-, en el rollo de apelación nº 326/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 155/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier, con pérdida del depósito constituido.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
