ATS 2084/2014, 18 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 10/2013 dimanante del Sumario 2/2012, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 9 de abril de 2014 , en la que se condenó a Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP , en relación con el art. 74 CP , de un delito de coacciones a la mujer del art. 172.2 CP , de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP , y de un delito de agresión sexual del art. 178 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de nueve meses de prisión por el delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar, nueve meses de prisión por el delito de coacciones, nueve meses de prisión por el de allanamiento, y tres años de prisión por el delito de agresión sexual, y a indemnizar a Carmen ., en la cantidad de 350 euros por las lesiones y 6.000 euros por los daños morales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Eugenio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Villa Ruano, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por contradicción y por predeterminación del fallo.

1. Considera predeterminantes las siguientes frases: "llamando insistentemente al timbre"; "de varios episodios de acoso"; "valiéndose de un juego de llaves del que se había apoderado"; "movido por ánimo libidinoso y torpes deseos". Denuncia asimismo que existe contradicción entre la relación de los hechos probados y los que luego se relacionan en la fundamentación jurídica.

2. A la contradicción en el "factum" se refiere la STS 376/2004, de 17 de marzo , señalando que: "La contradicción fáctica, como causa de casación y anulación de una sentencia, exige la consignación en el relato de hechos probados de datos literalmente incompatibles entre sí y gramaticalmente antitéticos que, por serlo, se excluyan recíprocamente en tanto la afirmación de uno supone la negación del contrario, con el resultado de dejar vacía de contenido la resultancia fáctica como premisa material de la subsunción, de forma que no sea posible incardinar la misma en el tipo penal".

   En cuanto al defecto de predeterminación del fallo, recordemos los requisitos exigidos por esta Sala para su estimación: que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. En cuanto a la referencia a que al autor le guiaba un ánimo lúbrico o lascivo, sucede que el Tribunal incorporó en el relato histórico sentencial una expresión que constituye el resultado de la argumentación inferencial desarrollada en la fundamentación jurídica. En sentencia de 24 de marzo de 2004 ante idéntica queja respecto a las expresiones "ánimo lúbrico libidinoso y lascivo la abordó cogiéndola fuertemente", decíamos que es reiterada la doctrina de esta Sala que en explicación de este vicio procesal tiene declarado que no se incurre en él cuando se emplean términos del lenguaje usual que no tienen una significación jurídica, sino que son los normales para descubrir y narrar la realidad de lo ocurrido, y eso es lo ocurrido con los términos acotados. Por lo demás, debemos recordar, una vez más, que el "factum", en cuanto que es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de este salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in iudicando. El resto de frases referidas por el recurrente no encierran ningún concepto técnico jurídico y pertenecen al lenguaje común, siendo necesarias para describir, en términos estrictamente fácticos, los hechos investigados e imputados.

   Tampoco se observa, en modo alguno, la contradicción que se denuncia. En efecto, concebido como se ha expresado antes, el vicio de forma que se denuncia no se ha producido, toda vez que lo que el motivo señala no es una "contraditio in terminis" fáctica, sino una discrepancia sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal, cuestionando los razonamientos expresados por el juzgador en su actividad de valoración de la prueba, en la que el recurrente quiere advertir resultados valorativos antitéticos y ausencia de lógica y racionalidad que de ninguna manera se aprecian.

   Por ello, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso debido con todas las garantías del art. 24 CE .

1. Sostiene que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, al denegarle la diligencia de prueba solicitada por la defensa, consistente en la declaración de los doctores Leandro y Paulino adscritos al Servicio de Tocoginecología del Centro Hospitalario A. H. Carlos Haya, prueba que fue denegada por Auto del Juez Instructor (folios 345 y 346 del Tomo II del Sumario), confirmado por Auto de la Audiencia (folios 455 y 456 Tomo II del Sumario). La Sala que resolvió ese recurso de apelación estaba formada por los mismos Magistrados que posteriormente conformaron la Sala para el enjuiciamiento y fallo. Entiende que se vulnera el derecho a un juicio justo y con las debidas garantías (derecho a un Tribunal imparcial), puesto que ha sido la misma Sala que ha intervenido en la fase instructora denegando pruebas, la que posteriormente ha enjuiciado los hechos. Se refiere después al Acta de cotejo de mensajes de texto (folios 239 a 242 del Tomo I del Sumario), denunciando que se vulnera el principio de contradicción, puesto que no se encontraba presente en esa diligencia la defensa del imputado. A continuación señala que no existe prueba de cargo válida y suficiente para la condena. Argumenta que las declaraciones de las víctimas en el caso obedecen a motivos espurios, concretamente un móvil de resentimiento y que sus testimonios no son persistentes sino ambiguos y contradictorios. Así, destaca como la Audiencia no atiende a la declaración de Carmen respecto al hecho denunciado de que le introdujo los dedos en la vagina, por lo que, dice, también pudo mentir respecto a los tocamientos, no confirmados por el informe biológico al no hallar restos de ADN del acusado en la camiseta y la braga de la menor, además de que no presentaba ningún signo físico de una ataque violento, tal y como lo describe Carmen .

2. Como hemos dicho en Sentencia de 11 de febrero de 2005, es doctrina reiterada de esta Sala (también del Tribunal Constitucional ) que la declaración de la víctima es prueba de cargo valida y suficiente, aunque se trate de la única prueba existente de tal clase, para destruir la presunción de inocencia. "Esta misma doctrina nos dice las cautelas que hay que tener en estos casos en consideración a la posible endeblez de una prueba de esta clase, por lo que se hace necesaria una motivación especial. Y para ayudar al respecto venimos ofreciendo un camino que puede utilizarse en la instancia para razonar en estos casos sobre la suficiencia de la prueba. Así hablamos de tres elementos o argumentos, que no requisitos, que pueden desarrollarse para tal clase de motivación: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva; 2º) Verosimilitud; 3º) Persistencia en la declaración....

   En la Sentencia reseñada recordábamos también que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto.

3. En cuanto a la falta de imparcialidad lo primero a destacar es que no se planteó en tiempo y forma la oportuna recusación de los Magistrados. Pero es que además, en casos similares al aquí planteado, se han rechazado estas mismas alegaciones. Así, en la STS 751/2012, de 28 de septiembre , se concluye que no existe la vulneración del derecho a un Tribunal imparcial incluso en los supuestos en que el mismo Tribunal que enjuició previamente a los coacusados presentes enjuicia después a otro u otros declarados en rebeldía cuando son puestos a su disposición. Con mayor motivo en este caso no cabe advertir contaminación alguna en los Magistrados que fundadamente se limitaron a confirmar una resolución del Juez Instructor, denegando determinadas pruebas que no eran ni pertinentes ni necesarias.

   Pasando al examen de la presunción de inocencia, comprobamos enseguida que en el caso presente el Tribunal de instancia, frente a la queja del recurrente, analiza en los fundamentos de derecho primero y segundo de su sentencia los elementos a que hemos aludido antes, para llegar a la conclusión, fundada y razonadamente expuesta, de que las víctimas dijeron la verdad y apoyar en sus testimonios el relato probatorio que se declara probado, y obtener una certeza sobre la culpabilidad del acusado.

   La propia Sala reconoce y así lo expresa que el testimonio de las dos víctimas (la ex pareja del acusado y su hija) fue persistente, uniforme y coherente. En cuanto al criterio de la verosimilitud, es adecuado lo que se dice en la sentencia respecto a que se descarta cualquier móvil espurio, por ausencia de indicio alguno que lo acredite.

   En el hecho probado se declara acreditado, en síntesis, que el acusado mantuvo una relación sentimental con Petra que concluyó en marzo de 2012 y en el curso de la cual llevó a cabo las conductas siguientes: pese a la medida impuesta por Juzgado de Instrucción y debidamente notificada al acusado, de prohibición de aproximarse y comunicar con Petra , las incumplió sistemáticamente entre los días 22 de abril a 17 de agosto de 2012, realizando varias llamadas telefónicas y enviado multitud de mensajes telefónicos, llegando a personarse en el domicilio de Petra el día 14 de agosto de 2012, llamando insistentemente al timbre; a mediados de abril de 2012 se acercó a Petra en un local y le impidió salir de él, cogiéndola por los brazos al tiempo que le decía "tu de aquí no te mueves", e interceptando otro día (el 21 de abril de 2012) el vehículo en el que circulaba Petra ; en la madrugada del día 15 de agosto de 2012 el acusado entró en el domicilio de Petra , se dirigió al dormitorio de Carmen , hija de Petra , y al tiempo que con una mano la tapaba la boca con la otra le acarició los pechos y la vulva, "sin que se haya acreditado rigurosamente que el procesado, además, introdujo su dedo o dedos en el interior de la vagina", huyendo el acusado del domicilio al entrar en la habitación de Carmen , su hermana Consuelo y la abuela.

   La contradicción que observa el recurrente no es sobre aspectos esenciales sino accesorios. La Sala de instancia razona que si bien es cierto que su declaración (la de Carmen , pues es realmente la única que se cuestiona) adolece de alguna laguna, especialmente en lo relativo a si el acusado llegó a introducir o no los dedos en la vagina, ello pudo deberse a que Carmen estaba dormida y a que los hechos sucedieron muy rápidamente, pero no duda de la veracidad de su testimonio, parcialmente corroborado por las declaraciones de los testigos (la hermana y la abuela), que observaron cómo el acusado salía del dormitorio de Carmen y huía del domicilio. En el resto del relato fue, insistimos y como destaca el juzgador, firme, persistente, uniforme y coherente.

   Esas dudas que la víctima manifestó albergar, no vienen sino a dar mayor credibilidad a su testimonio incriminatorio y a dotarle de más credibilidad si cabe, pues si hubiera mentido es más plausible que el relato fuera más hilado y sin esas dudas o lagunas.

   En cuanto a las corroboraciones periféricas, se cuenta con el informe forense que determinó que Carmen sufrió contusión labial, crisis de ansiedad y estrés postraumático.

   Igual de contundente resultó el testimonio de Petra , también confirmado por testigos directos ( Modesta respecto a uno de los episodios constitutivos de coacciones) o de referencia, y por la documental que no se cuestiona en relación con los hechos constitutivos de quebrantamiento de medida cautelar

   Respecto a la denuncia en la forma en que se practicó el cotejo de mensajes, carece de fundamento y de trascendencia práctica por cuanto que el propio acusado reconoció expresamente el acoso con llamadas y mensajes a Petra , a pesar de conocer la prohibición de acercarse y comunicar con ella que tenía impuesta.

   En definitiva, es suficiente la prueba para sustentar la condena, se ha practicado en el plenario con todas las garantías y ha sido valorado racional y razonadamente conforme a la lógica y a la experiencia. Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

   El motivo, por todo ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que no se ha tenido en cuenta el informe de ADN realizado por la Unidad Central de Análisis Científicos de la Dirección General de Policía Científica (folios 443 a 446 del Tomo II del Sumario). Prueba en la que se concluye categóricamente que no existen espermatozoides y que las únicas muestras de epiteliales existentes en la braga de Carmen se corresponden a un único perfil genético que es el suyo. Añade que existe otro error y es considerar que la orden de alejamiento respecto a Petra impuso una distancia de 200 metros y no de 500 metros "como se empeña la sentencia recurrida en reseñar" (folios 15 y 16 del Tomo I del Sumario).

2. Respecto al motivo por error del art. 849.2 LECrim ., ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. Realmente no se suscita ningún error en la valoración de la prueba, pues en la sentencia no se afirma nada que se oponga al referido informe pericial. Sucede que esa ausencia de ADN del acusado en las prendas de Carmen no acreditan, desde luego, que los hechos por los que se acusaba y finalmente se condena (tocamientos) no se hubieran producido. La cuestión relativa a la distancia impuesta (200 ó 500 metros), respecto a la prohibición de acercamiento, no tiene relevancia o incidencia alguna, teniendo en cuenta los hechos que se imputan.

   El mencionado informe pericial, pues, no evidencia con la literosuficiencia exigida el error en la apreciación de la prueba en que se dice ha incidido el Tribunal de instancia. En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 172 , 202 , 178 CP e indebida inaplicación de los arts. 77, 20 y 21 CP .

1. Respecto a las coacciones considera que no han resultado probadas y que en todo caso no tienen entidad suficiente para considerarlas delito. En cuanto al allanamiento de morada sostiene que encaja en la conducta que se sanciona como quebrantamiento de medida cautelar, al describir la acción de entrar en el domicilio con las llaves como parte integrante del delito continuado de quebrantamiento. No existió tampoco delito de agresión sexual, sino únicamente unas vejaciones y una falta de lesiones en la persona de Carmen . No hubo "introito" y no hubo tocamientos. Carmen estaba en la cama de su madre y Eugenio se puso encima pensando que era Petra , pero al darse cuenta de que era su hija se limitó a taparle la boca para que no chillara, pero no tenía ánimo libidinoso. Subsidiariamiento considera que se debió considerar el allanamiento en concurso ideal con el delito de agresión sexual, por lo que aplicando el art. 77 CP , se debió condenar por el delito de agresión cuya pena de tres años se encuentra en la mitad superior y no penar separadamente el allanamiento. Sostiene asimismo que resultó acreditada la enfermedad mental del acusado, tanto por los informes forenses como por el resto de informes médicos obrantes en la causa (folios 43, 70 a 77 y 309 a 313), así como que estaba muy afectado por la ruptura sentimental, por lo que se debió apreciar una eximente, completa o incompleta, o al menos las atenuantes analógicas y de arrebato u obcecación.

2. Debe reiterarse una vez más cómo el motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en la misma línea, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Ha de partirse, pues, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible.

3. Así las cosas, resulta clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, al que hay que atenerse ahora en este cauce de error "iuris" y al no haber prosperado los precedentes motivos en los que se cuestionaba el presupuesto fáctico, es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto a los tipos penales aplicados.

   En efecto, en el hecho probado se declara expresamente que el acusado realizó las conductas antes descritas y en las que concurren todos los elementos de los delitos imputados, existiendo autonomía entre el delito de allanamiento de morada, que cometió apoderándose previamente de un juego de llaves del domicilio de Petra , y el delito de agresión sexual, cometido respecto a la hija de Petra , sobre la que ejerciendo violencia, realizó tocamientos en el pecho y en la zona de la vulva, por lo que se colman los requisitos para apreciar el tipo de agresión sexual del art. 178 CP . La actitud reiterada de acoso impidiendo a la víctima su libertad de movimientos, aunque no se consideran graves y por ello se aplica el art. 172.2 CP , integran sin embargo el delito y no la simple falta; pues tienen entidad suficiente.

   En el hecho probado, por lo demás, no existe base fáctica para apreciar una exención de responsabilidad o una minoración de la misma, pues no se reconoce que padeciera ninguna enfermedad mental ni que tuviera anuladas o gravemente perturbadas sus facultades intelectivas o volitivas. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia se justifica la decisión de no apreciar ninguna circunstancia modificativa, aludiendo a la pericial forense que, se argumenta atinadamente, es contundente al no advertir que el inculpado presentara el día de los hechos (fue reconocido en esa fecha) una alteración de sus facultades o disminución de su imputabilidad. El resto de informes se refieren a un tratamiento posterior a su ingreso en prisión y tampoco permiten objetivar esa posible disminución de la culpabilidad en el momento de comisión de los hechos.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En el motivo quinto, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del deber de motivación de la sentencia establecido en el art. 120.3 CE .

1. Denuncia que se fija una indemnización por daños morales de 6.000 euros, "sin que la sentencia contenga los motivos por los que se determina la misma ni los parámetros cuantificadores de dicha responsabilidad".

2. En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se contienen los elementos de los que resultan las bases que se tienen en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización por daños morales, ajustándose a los criterios fijados a tal fin por esta Sala consistentes en la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de la acción del sujeto activo; esto es, la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima y no de la prueba de lesiones materiales o de alteraciones patológicas, o psicológicas como parece sostener la defensa al considerar que no están acreditadas en el proceso. Finalmente, se ha de recordar que las cuantías concretas no son revisables en casación, salvo casos de absoluta falta de justificación de la decisión, o bien como consecuencia de la alteración de las bases, lo que no ocurre en el presente caso, donde a tenor de las circunstancias concurrentes no es posible considerar desproporcionada o injustificada la indemnización acordada.

La grave afectación para la víctima resulta, en contra de lo sugerido en el recurso, de la propia lectura de los hechos probados y se acredita a través del propio relato y manifestaciones de la misma. El daño moral fluye directamente de los hechos y la indemnización fijada por ese concepto es adecuada. La cuantía acordada no es fruto del arbitrio o capricho de la Audiencia sino de las bases establecidas previamente conforme a los elementos fácticos descritos, sin que en modo alguno resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: