SJS nº 3 363/2014, 29 de Septiembre de 2014, de Bilbao
| Ponente | BEATRIZ GARCIA CELAA |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2014 |
| Número de Recurso | 650/2014 |
En BILBAO (BIZKAIA), a 29 de septiembre de 2014.
Vistos por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 D/Dª. BEATRIZ GARCÍA CELAÁ los presentes autos número 650/2014, seguidos a instancia de María Teresa representada por el Letrado ALAIN GARCIA, contra AMBUIBERICA S.L., MUTUA FREMAP representada por el Letrado CARLOS PEREZ DIEZ, INSS y TGSS, representadas por el Letrado CRISTOBAL CARRASCO PINTO, sobre PRESTACION RIESGO DURANTE LA LACTANCIA .
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 363/2014
Con fecha 7 de julio de 2014 tuvo entrada demanda formulada por María Teresa contra AMBUIBERICA S.L., MUTUA FREMAP, INSS y TGSS y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas , y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
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HECHOS PROBADOS
María Teresa solicitó prestación de riesgo durante la lactancia natural, dio a luz en enero de 2014, encontrándose a fecha de solicitud en periodo de lactancia natural.
La trabajadora presta servicios para la empresa AMBUIBERICA SL que tiene asegurados los riesgos profesionales con la MUTUA FREMAP. Es camillera TTS en ambulancia de soporte vital básico.
El turno de trabajo es alterno de 12 horas ininterrumpidas estando disponible en la sede de ambulancias de forma permanente para realizar las salidas que correspondan. En las instalaciones de Bergara existen baños y salas individualizadas con intimidad suficiente.
La demandante está expuesta genericamente a contaminantes biológicos, exposición a agentes quimicos,riesgo de caida, carga de pacientes,etc .
La demandante realiza la lactancia natural de forma exclusiva.
La empresa se dedica al servicio de ambulancias de soporte vital básico, los camilleros se encuentran organizados por turnos alternos de 12 horas. En la empresa no existe otro puesto que pueda ser ocupado por la demandante. Existe una evaluación de los riesgos especificos del puesto de trabajo de la demandante.
La Mutua deniega la prestación por resolución de 25.6.14, siendo desestimada la reclamación previa interpuesta. La base reguladora d ela prestación asciende a 65,10 euros al día.
Hechos probados.
Los hechos declarados probados derivan de la prueba documental presentada, en cuanto a la evaluación de riesgos, el expediente tramitado y los riesgos del desempeño profesional de la trabajadora.
Derecho a la prestación por lactancia natural.
La cuestión que se debate en el presente procedimiento es si la demandante tine derecho a la prestación por lactancia natural atendiendo a los riesgos especificos de su puesto de trabajo y a su situación de lactancia natural especifica. Prestación a la que se opone la Mutua por no existir una evaluación esepcifica, ,no ser si no riesgos genéricos y no concretos los valorados en el estudio de puesto y en su cometido profesional y existir posibilidades de extracción de la leche en las instalaciones a pesar de los turnos y no haberse acreditado la imposibilidad de cambio de puesto.
La regulación de la materia viene fijada en los articulos 135 bis y ter de la LGSS y los Rd 295/09 y 298/09.
La Directiva 92/85/CEE, de 19-10 ( LCEur 1992, 3598) , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prevé la protección tanto del riesgo durante el embarazo como del riesgo durante la lactancia: cuando una trabajadora desempeña un puesto que resulta perjudicial para su salud o la del menor lactante y no existe posibilidad de trasladarla a un puesto de trabajo compatible. La citada directiva dispone el cese en su puesto de trabajo y el derecho de la trabajadora a percibir la correspondiente prestación, de la empresa o del sistema de protección social.
Sin embargo, la Ley 39/1999, de 5-11 ( RCL 1999, 2800), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, únicamente reguló la protección del riesgo durante el embarazo. Para subsanar esta omisión, la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3 ( RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, acomoda nuestro ordenamiento a la normativa comunitaria, estableciendo una regulación similar a la del riesgo durante el embarazo: suspensión del contrato de trabajo y abono de una prestación por el Sistema de Seguridad Social sustitutoria del salario dejado de percibir.
Se ha afirmado que la lactancia presenta una doble vertiente: la lactancia natural y la lactancia artificial, a las que históricamente se ha dado un tratamiento diferenciado. Ello resulta evidente desde el punto de vista de la protección de la salud de la madre y del lactante, pero no desde el punto de vista de la protección de la familia, lo que supone que, en los casos en que se protege la salud del lactante y de la madre en situación de lactancia contra los riesgos profesionales, el legislador está optando por proteger la lactancia natural, habida cuenta de que en los foros internacionales de la salud se valora positivamente la lactancia natural.
No ofrece duda que es una opción de la madre el mantener la lactancia natural una vez que se reincorpora al trabajo, tras finalizar la suspensión del contrato por maternidad, no siendo exigible que su facultativo acredite la conveniencia del mantenimiento de la lactancia natural. Es decir, cuando la mujer trabajadora finaliza su permiso de maternidad, puede desistir de la lactancia natural (si la venía realizando) "motu proprio". Pero si decide seguir con la lactancia natural, la Ley Orgánica 3/2007 garantiza que los riesgos laborales a los que se tiene que enfrentar no impedirán el ejercicio de dicha opción.
Con dicha finalidad, la Ley Orgánica 3/2007 modifica el art. 26.4 de la LPRL , estableciendo que lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo (la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo o el cambio de puesto o función) será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Y podrá declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses.
Asimismo, la Ley Orgánica 3/2007 añadió un nuevo capítulo IV quinquies al título II de la LGSS, relativo al riesgo durante la lactancia natural. El art. 135 bis de la LGSS considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la LPRL , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Por consiguiente, la situación protegida es la ausencia de rentas causada por la suspensión del contrato de trabajo por este motivo.
El art. 26 de la LPRL , intitulado: "protección de la maternidad", establece que la evaluación de riesgos deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Si dicha adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de ello, durante el período de lactancia natural, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.
El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.
En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.
Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no...
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