STSJ Andalucía 1061/2014, 12 de Mayo de 2014
| Ponente | MANUEL LOPEZ AGULLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:8833 |
| Número de Recurso | 323/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1061/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1061/2014
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 323/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
Dª MERCEDES DELGADO LÓPEZ
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
PLENO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 12 de mayo de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 323/2011, interpuesto por INVERSIONES INMOBILIARIAS BRIOMAR S.L. representado/a por el/a Procurador/a D/ña. MERCEDES MARTÍN DE LOS RIOS contra CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA representado/a por LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO, e interviniendo en calidad de codemandado el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por Dª AMALIA CHACÓN AGUILAR.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el/a Procurador/a D/ña. MERCEDES MARTÍN DE LOS RIOS, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra ORDEN DE 25 DE FEBRERO DE 2.010, DE LA CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, registrándose con el número 323/2011 y de cuantía indeterminada.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante sendos escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se impugna en el presente recurso la Orden de 29 de septiembre de 2010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprueban definitivamente las determinaciones de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella sobre determinados ámbitos del frente litoral, afectados por la suspensión decretada en el apartado segundo de la Orden de 25 de febrero de 2010; solicitando la mercantil actora el dictado de sentencia que anule la adscripción de la parcela donde se ubica el Conjunto Residencial Linda Vista Residencial Beach Club al Área de Regularización ARGSP-"Los Magnolios", y su calificación como Sistema General de Espacios Libres Parque Litoral de la Basílica PL-2.2 y en consecuencia se declare la procedencia de clasificar dicha parcela como suelo urbano consolidado con uso residencial unifamiliar adosada UA-2. En apoyo de tal pretensión se argumentó la existencia de límites al ius variandi, basados principalmente en la coherencia del planeamiento con la realidad existente y la finalidad pública e interés social que lleva aparejada la labor planificadora; y dado que la urbanización de litis consta acreditado que se construyó sobre suelo urbano, respetando las zonas de dominio público marítimo terrestre y cumpliendo escrupulosamente la legalidad vigente, debería haber sido clasificada como suelo urbano consolidado, no incluida, por tanto dentro de un área de regularización.
El Letrado de la Junta de Andalucía, vino a oponer en su escrito de contestación la desestimación del recurso, por cuanto que estamos ante un ámbito en el que sobre suelo dotacional se otorgaron licencias con el resultado de un notable incremento no sólo del aprovechamiento sino tambien de la densidad.
En términos semejantes argumentó la defensa de la codemandada su petición de desestimación del recurso.
La potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.
En el supuesto enjuiciado, respecto a la pretensión deducida en la demanda en torno a que los terrenos propiedad de la actora, sean calificados como suelo urbano consolidado de acuerdo con al Ley 6/1998, y la LOUA en su artículo 45, 1, a ) y b ), debemos recordar que efectivamente dicho precepto señala que integran el suelo urbano los terrenos que en el Plan General de Ordenación Urbanística, y en su caso, el Plan de Ordenación Intermunicipal, adscriba a esta clase de suelo por encontrarse en alguna de las siguientes circunstancias:
"a) formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptibles de incorporarse en él en ejecución del Plan, y estar dotados como mínimo de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica de baja tensión;
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Estar ya consolidados al menos, en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.
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Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico, y de conformidad con sus determinaciones".
Estableciendo el apartado siguiente que "en esta clase de suelo, el plan general de ordenación urbanística o en su caso, el Plan de ordenación intermunicipal establecerá las siguientes categorías: A) suelo urbano consolidado y B) suelo urbano no consolidado.
El suelo urbano consolidado viene, pues, a responder a...
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