STSJ Andalucía , 14 de Enero de 2013
| Ponente | JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:15673 |
| Número de Recurso | 543/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Recurso nº 543/2011
SENTENCIA
Iltmo Sr. Presidente
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Francisco José Gutiérrez del Manzano
Doña María Luisa Alejandre Durán
----------------------------------------En la Ciudad de Sevilla a Catorce de Enero de 2.013. La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por la Asociación "Aidos" para la Defensa de la Administración Pública Andaluza representada por el Procurador Sr. López de Lemus y defendida por el Letrado Sr. Clavero Arévalo contra el decreto 103/2011 del Consejo de Gobierno de 19 de abril de 2011. La administración actúa representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico. ha sido parte codemandad la Unión General de Trabajadores de Andalucía, representada por el Procurador Sr. León González y defendida por la Letrada Sra. Izquierdo Alberca y la Agencia Andaluza de Instituciones culturales, representada por el Procurador Sr. Romero Nieto, y defendida por el letrado Sr. Machuca Rodríguez. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.
El recurso se interpuso el día 24 de Junio de 2011 contra el decreto 103/2011 del Consejo de Gobierno de 19 de abril de 2011 por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales.
En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule la resolución impugnada en su disposición adicional 2º apartado 1 y la disposición adicional 3ª.2 y ordene a la Junta de Andalucía el cese en la Agencia de Instituciones Culturales del personal procedente del Instituto Andaluz de la Artes y las Letras.
En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.
No se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.
Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Catorce de Enero de 2.013.
El asunto es sustancialmente idéntico a otro resuelto por este Tribunal. La misma ha de ser la solución que ahora se adopte. Decíamos en sentencia de 2 de noviembre de 2011 (R. 414/2011 ) "En el presente recurso contencioso- administrativo se impugna, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, el Decreto 103/2011 de 19 de abril ( BOJA nº 83 de 29 de abril), por el que aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, cuya Disposición Adicional Segunda dispone la integración del personal del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras en la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, por considerar que esa disposición reglamentaria es contraria a los Derechos Fundamentales garantizados en los artículos 14 y 23. 2 de la Constitución Española .
Tanto los demandantes, como el Ministerio Fiscal, analizan con carácter previo, la naturaleza jurídica y reglamentación del Órgano transformado en Agencia Pública Empresarial, de manera que el precedente del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, lo constituyó, la denominada Empresa Pública de Gestión de Programas y Actividades Culturales, creada por Decreto 46/1993, adscrita a la Consejería de Cultura y Medio Ambiente. Actuaba en régimen de Entidad de Derecho Público con sujeción a sus propias normas especiales en lo referente a su estructura y funcionamiento, a la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma y su Reglamento, a la Ley de Hacienda Pública y demás de aplicación en su régimen económico y financiero y a las normas de Derecho Privado, Mercantil, Civil y Laboral que le sean aplicables por lo que respecta a sus relaciones jurídicas externas, adquisiciones patrimoniales y contratación de cualquier índole, el régimen de personal y en general sus actividades con terceros. En el mes de abril de 2010 por Decreto 138/2010 pasó a denominarse Instituto Andaluz de las Artes y las Letras. Por tanto todo el personal ha sido contratado en régimen de derecho Privado, régimen, que como alega el Ministerio Fiscal difiere notablemente del régimen de acceso y reglamentación del personal funcionario y laboral de la Administración, de manera que su estatuto jurídico es ajeno al concepto de empleado público que contiene el artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 .
Por la llamada Ley de Reordenación del Sector Público Andaluz 1/2011, dicha entidad -Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, pasa a denominarse Agencia Andaluza de Instituciones Culturales y a diferencia de lo ocurrido en el Decreto 138/2010, se modifica su régimen jurídico, pasando a tener la consideración de Agencia Pública Empresarial, dedicada a la realización de actividades de promoción pública, prestacionales, de gestión de servicios y producción de bienes de interés público, sin actuar en régimen de libre mercado y sometida al Derecho Administrativo en cuanto al ejercicio de potestades públicas y demás aspectos a que se refiere el art
69. 1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Junta de Andalucía, modificada por la Ley 1/2011. Ello determina según los actores, que al integrarse el personal del extinto Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, que no tenía atribuidas potestades ni funciones públicas, pasa a formar parte de la Administración Instrumental de la Junta de Andalucía, ejerciendo directa o indirectamente funciones y potestades reservadas por una Ley Básica a los empleados públicos que accedieron a la Administración por los sistemas legales y constitucionales. Siendo contratados por el régimen de Derecho Privado, la integración supone que automáticamente se convierten en empleados públicos al servicio de una Administración Pública, cuya única forma de acceso por imperativo del artículo 23. 2 de la Constitución, ha de estar sustentada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, de ahí que la propia Ley de Ordenación, establezca: El personal de las Agencias Públicas Empresariales será seleccionado mediante convocatoria pública en medios oficiales, basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad,
Por ello se sustenta el recurso en dos motivos:
- Nulidad del Decreto por el ejercicio de funciones públicas en la Administración de la Junta de Andalucía, por un personal que no ha accedido a la Administración por el sistema legalmente establecido y estar reservadas constitucionalmente a los empleados públicos.
- Vulneración del Derecho de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con infracción de los artículos 14 y 23. 2 de la Constitución, porque la integración establecida en la Disposición Adicional Segunda, supone que quienes han accedido a la función pública a través del sistema legalmente establecido y conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, vean mermados sus derechos por la entrada de terceros ajenos a la función pública, ocasionando una perturbación ilegítima en el ejercicio del derecho al cargo con flagrante vulneración del derecho de igualdad en el acceso.
El Ministerio Fiscal, considera igualmente, que la Disposición Adicional Segunda, vulnera los Derechos Fundamentales del artículo 14 y 23.2, denunciando la falta de motivación en esta forma de proceder y porque la integración del personal que propugna, se aleja de los principios básicos constitucionales de acceso, que según doctrina del Tribunal Constitucional; Sólo pueden ser exceptuados por muy excepcionales razones objetivas, sin que sea suficiente escudarse en el amparo de la Ley 1/2011. Añade además, que es contraria a la legalidad ordinaria, tal como se recoge en la normativa básica estatal, artículo 55 y siguientes que configuran el precepto constitucional, lo que repercute no sólo en el personal de la Administración funcionarios y personal laboral, sino en los propios ciudadanos que según el Estatuto Básico, tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
La Administración demandada, opone como causas de inadmisibilidad, la falta de legitimación procesal de algunos recurrentes, inadecuación del procedimiento especial de derechos fundamentales, al plantearse cuestiones de legalidad...
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