SAP Almería 71/2013, 24 de Marzo de 2013
| Ponente | MARIA ESTHER MARRUECOS RUMI |
| ECLI | ES:APAL:2013:1450 |
| Número de Recurso | 51/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 71/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA nº 71/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería a 24 de marzo de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 51/2013, Procedimiento Abreviado nº 181/12, procedente del Juzgado de Lo Penal nº Uno de Almería por delito de Robo con Intimidación, siendo parte apelante el acusado D. Baltasar, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y dirigido por el Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ESTHER MARRUECOS RUMÍ.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:
" Que Baltasar, mayor de edad y con antecedentes penales, sobre las 15'55 horas del 14 de abril de 2011, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, en la C/Ricardos, de la localidad de Almería, entró en el estanco allí existente, y esgrimiendo una pistola detonadora semiautomática marca BBM, modelo 315 auto, se dirigió a la empleada del establecimiento, Raimunda, conminándole para que le entregara todo el dinero de la caja, consiguiendo así apoderarse de 655 euros. Como quiera que el gerente del estanco Felix
, se apercibió de lo que estaba sucediendo, al salir del estanco, persiguió al acusado, quien con la intención de culminar el apoderamiento de lo sustraído, le dijo "si te acercas, te pego un tiro".
Posteriormente se intervinieron al acusado 345 euros, así como el arma detonadora utilizada en la comisión de los hechos".
La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Baltasar como autor de un delito ya definido de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a tres años y seis meses de prisión, con accesorias y al pago de las costas procesales; con indemnización al perjudicado Felix de la suma de 310 euros, más sus intereses legales al pago; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia."
Por la representación procesal del Acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, parte apelada, el cual impugno el mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 19 de marzo de 2013 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida.
Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado del delito de robo con intimidación, en el subtipo agravado del artículo 242.3, de hacer uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, se interpone por el acusado, recurso de apelación a fin de que se acuerde imponer al acusado la pena de nueve meses de prisión en base a los dos motivos que deduce en su escrito de recurso, y con estimación de uno de ellos, se imponga la pena de un año de prisión, y en caso de desestimación de ambos se acuerde imponer la pena de prisión de dos años, y en caso de ser rechazados los motivos deducidos, se declare vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado con las consecuencias a él inherentes.
El recurrente sustenta básicamente su impugnación, en varios motivos: En primer lugar, alega la aplicación indebida del subtipo cualificado de uso de armas u objetos peligrosos, en cuanto entiende que del informe de la pistola detonadora resulta que la misma se corresponde con una pistola detonadora semiautomática de simple acción de la marca BBM, conservando el cañón su obstrucción parcial de anima, dotada en origen para impedir el paso de balas y no llevaba ningún cartucho en el momento de su entrega, siendo un arma detonadora, cuya tenencia es libre para mayores de edad. A ello añade la parte que nunca existió intención por parte del acusado de recurrir a la violencia, y menos de hacer uso de un instrumento inocuo, del cual se desconocen sus características de peso, material, si es de plástico o metal, que solo se conoce que es, de reducidas dimensiones.
Afirma que para este tipo de supuestos, la jurisprudencia ha venido negando la aplicación del subtipo agravado, y que en este caso el uso de la misma pueda integrar el tipo agravado, ni tampoco pueda considerarse instrumento peligroso, porque el hecho de ser una pistola detonadora no permite sin más realizar la equiparación con un medio especialmente peligroso. En el informe pericial, no se especifican las circunstancias del arma relativas a, peso, medida, volumen y material de que estaba compuesta, y estos datos se consideran imprescindibles para establecer la especial capacidad lesiva del propio instrumento peligroso. Por lo que no se considera que se cumplan en el presente caso, los requisitos que la jurisprudencia requiere para otorgar a la pistola utilizada por el acusado la condición ni de arma, ni de instrumento peligroso, ni puede hablarse de que genere riesgos para la vida o integridad física de la víctima superiores a los previstos en el tipo básico del robo con intimidación, de ahí que entienda que ha de excluirse en la segunda instancia la aplicación del tipo agravado del art. 242.2 del Código penal .
En segundo lugar, alega la inaplicación de la tentativa al caso de autos, en cuanto que del relato de hechos, consta que el recurrente fue perseguido por el propietario del negocio hasta el portal de su vivienda, custodiando la misma hasta la llegada de la policía local, que controló el acceso hasta la intervención de los agentes de policía que detuvieron al recurrente y recuperaron los efectos intervenidos.
Y finalmente alega con carácter subsidiario, que existe absoluta falta de motivación de la pena impuesta, lo que produce vulneración del derecho a la tutela...
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