SAP Almería 54/2013, 6 de Marzo de 2013
| Ponente | MARIA ESTHER MARRUECOS RUMI |
| ECLI | ES:APAL:2013:1438 |
| Número de Recurso | 72/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 54/2013 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 54/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería a 6 de marzo de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 72/2013, el Juicio Rápido nº 664/12, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería por delito continuado de Robo con Fuerza en las cosas en casa habitada, siendo parte apelante el acusado D. Aureliano, representado por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y dirigido por la Letrada Dña. Josefa Ramos Márquez y parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ESTHER MARRUECOS RUMÍ.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.
Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:
"HA QUEDADO ACREDITADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA QUE: Sobre las 9'00 horas del día 24 de octubre de 2.012, el acusado Aureliano mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de obtener un lucro ilícito y con unidad de propósito y actuación, entró en las siguientes viviendas de la CALLE000 de Vícar, partido judicial de Almería;
La situada en el número NUM000 habitada por su propietaria Tarsila, tras romper la mosquitera de la ventana del cuarto de baño, sustrayendo numerosas joyas que no han sido peritadas y 600 euros en efectivo, causando desperfectos que no han sido tasados.
Algunos efectos que no se han valorado fueron recuperados y entregados a su dueña.
En la vivienda del número NUM001, habitada por su propietario Julio, tras acceder por el patio de luces de la cocina, violentando la puerta, sustrayendo joyas, una play station III, una cámara de fotos, 1.300 euros en efectivo y otros objetos que no se han peritado, causando desperfectos no valorados. En el número NUM002 donde habita Teodoro, propiedad de Alberto, entrando por el patio de la vivienda, siendo sorprendido por aquel, llevándose un reloj y un monedero propiedad de Alberto . Se han causado unos desperfectos que no han sido peritados ".
La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Tarsila en la cantidad en que se periten en ejecución de sentencia los efectos sustraídos y no recuperados y los desperfectos causados para cometer la sustracción. A Julio en la cantidad en que se periten en ejecución de sentencia los efectos sustraídos y o recuperados y los desperfectos causados para cometer la sustracción. A Teodoro en que se periten en ejecución de sentencia los desperfectos causados en su vivienda. A Alberto la cantidad en que se tasen el monedero y el reloj sustraido.
Si la condenada hubiere estado privado de libertad por esta causa se le abonará dicho tiempo para el cumplimiento de la pena aquí impuesta, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia"
Por la representación procesal del Acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, parte apelada, el cual impugno el mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 5 de marzo de 2013 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida.
Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado del delito de robo con fuerza en casa habitada, en su modalidad de continuado, se interpone por el acusado, recurso de apelación a fin de que sea revocada la resolución combatida y, en su lugar, se dicte otra por la que se declare la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos que le son favorables, y en el supuesto de que no se accediese a tal pretensión se dicte sentencia en que se condene al acusado como autor de un delito de hurto a la pena de nueve meses o en el supuesto de que se considerase la concurrencia de delito de robo continuado, éste lo sería en grado de tentativa por lo que entiende que cabría imponer una pena de una año y seis meses de prisión y en caso de que se considerase consumado la pena a imponer entiende que sería de dos años de prisión y accesorias, declarando de oficio las costas de la alzada.
El recurrente sustenta básicamente su impugnación, en varios motivos: En primer lugar, alega la existencia de vulneración del principio acusatorio porque el Mº Fiscal, expresa en su escrito de acusación un delito de robo en grado de tentativa, cuando afirma que el acusado no pudo llevarse ningún efecto al ser sorprendido en la vivienda nº NUM002, mientras en la Sentencia se recoge un robo consumado y se añade que el acusado se llevó un reloj y un monedero propiedad de Alberto .
Entiende que el desarrollo de los hechos es pues diferente en el escrito de acusación y en la Sentencia respecto de la sustracción producida en la vivienda nº NUM002 .
En segundo lugar, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que la defensa modificó su escrito de conclusiones realizando una petición subsidiaria para el caso de resultar condenado el acusado, considerando los hechos objeto de enjuiciamiento constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa y en caso de considerarse robo con fuerza, entiende que éste sería igualmente en grado de tentativa, guardando la sentencia silencio respecto a éste extremo, originando vulneración del dicho derecho, pues ni siquiera explica las razones que han llevado a no apreciar la calificación dada por dicha parte, pues tratándose de un caso de delito flagrante, a pesar de la continuidad delictiva se estaría en presencia de un delito continuado en grado de tentativa. Entiende además la parte recurrente que en caso de estimarse que se está en presencia de delito continuado de robo, lo sería igualmente en grado de tentativa, puesto que el acusado no pudo tener la disponibilidad de las cosas sustraídas.
La Sentencia considera probado que los policías locales, tras recibir llamada se desplazaron a la CALLE000 y al llegar a las inmediaciones del lugar, pudieron observar al acusado, vestido con pantalón oscuro y una sudadera blanca y negra, coincidiendo con las características del autor facilitadas por los testigos. Una vez el acusado se percata de ellos sale corriendo dejando junto a un árbol los efectos sustraídos.
En tercer lugar, considera que existe aplicación indebida del art. 74.1 del CP, considerando la parte, que sería de aplicación el art. 74.2 del CP, no siendo de aplicación la agravante de la mitad superior, al estarse en presencia de infracciones contra el patrimonio y tener declarado el Tribunal Supremo en SS de 7 de junio de 2002, que la norma del art. 74.2 del CP, es precepto especial aplicable con preferencia a la regla general de punición de las infracciones de carácter continuado, contenida en el art. 74.1 del mismo texto. Por tanto entiende que, se está ante una falta de motivación en la aplicación de la pena, al imponer la de 4 años y 9 meses de prisión y ni siquiera hacer mención al art. 74.2 cuando recoge que, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, con arreglo al cual la pena sería la mínima para el delito consumado, esto es, dos años y además en la sentencia se impone tal pena, por la entidad de los hechos, sin más especificación, por las circunstancias espacio- temporales en las que ocurrieron, sin realizar explicación alguna, por el grado de consumación obviando que una de las infracciones lo es al menos en grado de tentativa, por la agravante de reincidencia, hecho este que no se entiende en tanto no concurre ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, constando en el propio encabezamiento de la sentencia que el acusado carece de antecedentes penales y se añade el resto de circunstancias concurrentes, lo que entiende que implica la duda de una arbitrariedad judicial en estrictos términos de defensa.
En cuarto lugar, entiende la parte que existe vulneración del principio de presunción de inocencia, porque no es posible que se atribuya al acusado la autoría de dos robos, cuando la declaración de la Sra. Tarsila que lo ve en la calle antes de llevar a su hija al colegio y luego a la vuelta, en su caso en un espacio de tiempo breve y lo sorprende, es imposible que entrara en la vivienda de los otros dos testigos. Considera que en todo caso, podría atribuírsele un ilícito penal respecto de la vivienda de la Sra. Tarsila, y la misma reconoce que la mosquitera de su vivienda se apertura fácilmente, por lo que no se empleó fuerza en las cosas. En cuanto a las otras dos viviendas, las inspecciones oculares no tienen valor probatorio alguno, pues los agentes no fueron propuestos a juicio, ni ratificaron...
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