AAP Santa Cruz de Tenerife 141/2014, 9 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA LUISA SANTOS SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTF:2014:57A |
| Número de Recurso | 121/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 141/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
AUTO
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de junio de dos mil catorce.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, en los autos de Ejecución hipotecaria nº 1.508/2012, seguidos a instancia de la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berroca, contra Dª. Paloma y Don Teodulfo, representada por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de Benito; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto.
I. Con fecha 19 de diciembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Laguna dictó Auto, en cuya parte dispositiva se acordaba "1.- DECLARAR Y DECLARO el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula SEXTA BIS, referida al vencimiento anticipado por falta de pago por la parte prestataria de alguno de los plazos convenidos, establecida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 28.10.2004, ante el Notario D. FRANCISCO GARCÍA-ARQUIMBAU AYUSO, bajo el número 1786 de su protocolo, teniéndola por no puesta.
-
- DECLARAR Y DECLARO el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución.
-
- Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".
Contra el expresado Auto el procurador Don José Ignacio Hernández Berrocal, en nombre y representación de la parte ejecutante, Banco Santander S.A., interpuso recurso de apelación, teniéndose por interpuesto, dándose traslado a las demás partes personadas, a los efectos del artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo presentado escrito oponiéndose al recurso el procurador Don José Luis Salazar de Frías y de Benito, en la representación procesal que ostenta de la parte ejecutada, integrada por Don Teodulfo y Doña Paloma, acordándose posteriormente, mediante diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2014, la remisión de los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, con emplazamiento por término de diez días.
Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se personó oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal bajo la dirección del Letrado D. Jesús Castro Martínez; señalándose para votación y fallo, el día catorce de mayo del año en curso. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sala.
Solicita la parte ejecutante, aquí apelante, la revocación de la resolución apelada y que se ordene la continuación de la presente ejecución hipotecaria, disponiéndose además cuanto sea conforme a Derecho. Discrepa de los razonamientos jurídicos del Auto apelado por considerar improcedente la declaración de oficio de la abusividad de la cláusula contractual relativa al vencimiento anticipado, y expone de modo detallado, con reseña de jurisprudencia, los argumentos en los que sustenta su pretensión revocatoria, negando, en primer lugar, la condición de consumidor que en esa resolución se atribuye a la parte prestataria y entendiendo que, por ello, no le es aplicable el régimen protector de los consumidores y usuarios. Estima asimismo incorrecta la calificación de abusiva e injustificada y la declaración de nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado por impago de alguno de los plazos fijados en el contrato de préstamo hipotecario, cláusula que, según esa apelante, debe ser considerada totalmente legal, sin que tenga carácter abusivo la pactada en dicho contrato, fundamentalmente, en atención a los criterios particulares indicados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 .
La parte ejecutada, integrada por Don Teodulfo y Doña Paloma, aquí parte apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación, la confirmación del Auto apelado y la condena en costas de la parte apelante por su mala fe y temeridad. Rebate de modo detallado, también con reseña de jurisprudencia, las alegaciones del recurso, afirmando su condición de consumidora, siendo la finalidad del préstamo la reforma del inmueble hipotecado, que además tiene el carácter de vivienda habitual, e igualmente que, por tal circunstancia, es de aplicabilidad al caso el régimen de los contratos celebrados con los consumidores, como la posibilidad de declaración de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales, refiriendo los efectos que esa declaración tiene en los procesos de ejecución hipotecaria. Muestra su plena conformidad con la declaración de abusiva de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, por contravenir lo dispuesto en el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por último, refiere la aplicabilidad al caso del régimen transitorio de la reforma legislativa introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, también en relación con los intereses moratorios de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, arguyendo que la declaración de abusividad determina la inaplicabilidad de la cláusula afectada y no la aplicación de un interés inferior al pactado en los términos indicados en la disposición transitoria segunda de esa última ley citada .
Comenzando, en primer lugar, por la cuestión atinente a si cabe o no atribuir la condición de consumidora a la parte ejecutada, ahora apelante, y, por consiguiente, aplicar la legislación tuitiva de los mismos, ha de adelantarse que la revisión de lo actuado conduce a este tribunal a la consideración de que procede mantener en su integridad los argumentos que sobre esta cuestión se establecen en el fundamento de derecho primero del Auto apelado, cuya reproducción en la presente resolución se estima innecesaria, por conocerla las partes litigantes. Así, coincide totalmente este tribunal con el criterio del juzgador de la instancia de atribuir la expresada condición a la parte ejecutada y apelada, al ser no haberse aportado prueba clara y bastante en contrario que permitiera acoger la alegación de la parte ejecutante, aquí apelante, de inexistencia de esa condición de consumidor, basada en el hecho de que esa ejecutada -como prestataria- no había dado al importe del préstamo hipotecario objeto de autos el destino señalado en la escritura de fecha 28 de octubre de 2004 -posteriormente ampliada el 10 de noviembre de 2006 y ampliada y novada el 25 de febrero de 2009-, a saber, reforma de la vivienda, sin que, en definitiva, las alegaciones de la hoy apelante hayan desvirtuado la atinada consideración del juzgador de la instancia de ausencia de acreditación de que el destino final y principal del importe del préstamo fue la actividad profesional o empresarial del Sr. Teodulfo, ya que además de la cantidad expresamente reconocida como destinada a los gastos de estudios de la hija y de lo manifestado por el mencionado señor sobre la mejora de su vivienda y la rehabilitación de la planta que destinó a vivienda para sus suegros (obras para cuya ejecución se necesita obvia y notoriamente la utilización de los oportunos materiales y maquinaria), la referida apelante no justifica de modo razonable el motivo por el que, pese a haber otorgado un préstamo hipotecario cuya finalidad era la inversión en negocios -28 de enero de 2008- después de haber suscrito la escritura objeto de autos y la primera de las ampliaciones, siendo además conocedora de los datos bancarios obrantes en los documentos por ella aportados en apoyo de sus alegaciones contrarias a la declaración de abusividad, entre otras, de la cláusula de vencimiento anticipado (detalle de operaciones realizadas desde el 1 de enero de 2004 hasta el 22 de noviembre de 2013), no se opuso al mantenimiento del destino señalado en la escritura de préstamo de 28 de octubre de 2004 -objeto de los presentes autos, conjuntamente con las ulteriores de ampliación y de ampliación y novación- ni instó su modificación al tiempo de firmar este último documento público -en fecha 25 de febrero de 2009- posterior, por tanto, al otorgamiento de la aludida escritura de préstamo hipotecario para inversión en negocios, cuyo importe se ingresó en la misma cuenta corriente que el relativo al que es objeto de la presente ejecución, cuenta con la que la parte prestataria operaba tanto para los gastos personales y/o familiares como para los relacionados con la actividad profesional y/o empresarial del Sr. Teodulfo ; es asimismo de tener en cuenta que, pudiendo haberlo efectuado, tampoco llegó a requerir a la parte prestataria para que justificara la...
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