AAP Castellón 146/2014, 4 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ES:APCS:2014:98A |
| Número de Recurso | 803/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 146/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Apelación núm. 803/13
Juzgado de Instrucción núm.4 de Castellón.
Procedimiento: Diligencias Previas num. 1217/09
A U T O NÚM. 146 /14
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª. Eloísa Gómez Santana
MAGISTRADO: D. José Luis Antón Blanco.
MAGISTRADO: D. Horacio Badenes Puentes.
En la ciudad de Castellón de la Plana, a cuatro de abril de dos mil catorce.
La Sección Segunda de esta Audiencia integrada por los Ilmos. Sres. referenciados al margen ha visto el presente Rollo núm. 803/13 sobre recurso de apelación contra el auto de fecha 27/07/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, dado en Diligencias Previas núm. 1217/09.
Han sido parte Apelante, Dª. Guillerma,representada por la Procuradora Sra. Linares Beltrán y defendida por la Letrada Sra. Balaguer Beltrán y Dª. Sabina, representada por la Procuradora Sra. Linares Beltrán y defendida por la Letrada Sra. Barona Novella.
Han sido parte Apelada, Dª. Carmela, representada por la Procuradora Sra. Palau Nebot y defendida por la Letrada Sra. Navarro Hidalgo, Dª. Leocadia y D. Salvador, respresentados por la Procuradora Sra. Pesudo Arenós y defendidos por el Letrado Sr. Boix Roig, Dª. Palmira y D. Juan María, representados por el Procurador Sr. Borrell Espinosa y defendidos por el Letrado Sr. Casal Llovet y el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Benedito Palos.
Ha sido Ponente, el Ilmo. Sr. D. José Luis Antón Blanco.
El Auto apelado disponía : "Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Guillerma y Sabina contra la resolución dictada por este Juzgado el día 4 de marzo de 2013".
Las defensas de las apelantes Sras. Guillerma y Sabina, interpuso recurso de apelación del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas quienes lo impugnaron.
Remitida la causa a esta Audiencia se turnó a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 20/03/2014.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO No se aceptan los del auto apelado en cuanto se opongan a los siguientes:
Se alzan las querellantes Sra. Guillerma y Sabina contra el auto que viene a sobreseer provisionalmente ex art. 641.1 de la LECr la causa iniciada por un supuesto delito de prevaricación ex art. 404 del CP al comprobar y entender fundamentalmente la instructora, después de cierta investigación, que los hechos son atípicos, en cuanto que más allá de la ilegalidad de los actos administrativos, a juicio de la instructora faltaría tanto el elemento objetivo que en un acto o resolución administrativa ha de verificarse en forma de una ilegalidad patente, manifiesta, flagrante, clamorosa como "plus de gravedad que justifica el tipo penal", como idénticamente faltaría "la intencionalidad" que en la expresión "a sabiendas" exige el delito, apoyándose en reseñas jurisprudenciales.
Recoge el auto apelado una sucinta base fáctica de la cuestión. En el monte Zamora de la localidad de Val d#Uxo, en zona calificada como suelo urbanizable no programado desde 1.995 en el PGOU, diversos propietarios han venido edificando viviendas ilegales, sin que, a pesar de las "quejas" de los querellantes, el Ayuntamiento haya agotado la vía administrativa que iniciaba, pues no daban lugar a la demolición de lo construido a fin de restablecer la legalidad urbanística.
Como se ha indicado, y más allá de consideraciones teóricas desde el contorno del art. 404 CP, viene a considerar la Instructora que como el Ayuntamiento sí inició ciertos expedientes sancionadores y aunque si bien -como admite el Fiscal- no se llegaba en los mismos a "las últimas consecuencias" (es de suponer que el auto se refiere al obligado restablecimiento de la legalidad, mediante la obligada solución de la demolición), no habría delito debido a que el control que habría de llevarse en los expedientes y en las decisiones del mismo, intervenían no solo los políticos querellados sino técnicos y funcionarios de diversas áreas, más el añadido de que ya desde 1994 había alguna edificación hecha. No habría prevaricación en dejar construir ilegalmente las viviendas posteriores, desatendiendo las denuncias de las querellantes.
Asímismo recuerda el auto apelado el principio de intervención mínima y el principio de proporcionalidad del Dº Penal.
Contra ello, las querellantes aducen que la instrucción se ha cerrado de forma incompleta, en cuanto faltan algunas diligencias de investigación que estaban acordadas, y que los hechos,en todo caso, sí revisten caracteres de prevaricación puesto que los imputados eran conocedores de que las diferentes construcciones (con sus modificaciones y ampliaciones) indicadas en la querella eran contrarias a la legalidad urbanística, y lejos de cumplir y hacer cumplir ésta pues en ninguno se acordó la restitución de la misma (lo que sí se hace para otras zonas de la población) se limitaron a cursar expedientes que se dejaban caducar y se volvían a incoar, pero sin control ni sanción aún cuando se constataba que se incumplía en algunos casos la paralización acordada, para finalmente algunos expedientes terminar con una sanción rebajada a "leve" y no acorde con la infracción "grave" en que la vulneración urbanística había quedado calificada.
Se aduce en el recurso que ciertas declaraciones de la técnico imputada Carmela, indicando que era decisión política la cuantía de la sanción, o del testigo Sr. Claudio de que en muchas ocasiones había informado de la falta de legalidad de las obras que inspeccionaba y de que en otras zonas de la ciudad sí se ordenaban demoliciones ante infracciones urbanísticas, permite verificar una actuación pasiva y evasiva de la legalidad que reviste carácter delictivo.
La respectiva representación de los querellados y el Fiscal han impugnado el recurso, defendiendo la motivación del auto, e indicando, en esencia, que los hechos carecen de relevancia penal pues, en su caso, se trataría de un ilegalidad administrativa que debiera ventilarse en la jurisdicción correspondiente, y aduciendo algun imputado ( Carmela ) que siempre, los responsables del Ayuntamiento en área urbanística han tratado de actuar conforme a Derecho y por el bien de la comunidad ante una situación que ha dado lugar a la tramitación de una posterior iniciativa para modificación puntual 23 del PGOU en un cambio de la clasificación del suelo.
Visto el contenido de la querella, y hecha comprobación del soporte documental que confieren indicios de realidad a los hechos narrados, en nada desvirtuados por las declaraciones de cada uno de los imputados que han tratado de esconder su personal responsabilidad en la suerte y contenido de los manifiestamente ineficaces expedientes sancionadores incoados por las evidentes ilegalidades en materia de urbanismo que los edificadores cometían, en modo alguno puede compartirse la motivación del sobreseimiento. Diremos en primer lugar, que si se afirma en un auto de sobreseimiento que un hecho es atípico, en modo alguno puede adoptarse la forma de "provisional" como se ha hecho de forma expresa e invocando el art. 641.1 de la LECr, sino el libre o definitivo de acuerdo con el art. 637.2 LECr .
En segundo lugar, pero partiendo de que -como a continuación se razonará- los hechos expuestos y probados documentalmente sí podrían ser relevantes como prevaricación, cabe entender que la instrucción no está completada. Será interesante, más allá de la toma de declaración de los imputados que naturalmente han de ofrecer un previsible signo exculpatorio, tomar declaración a las querellantes para que puedan dar cuenta de algún dato más que la sucinta exposición que la dirección letrada haya hecho en la querella, más la testifical de Leticia que refieren las querellantes, y la testifical de Teresa, quien al parecer como arquitecto ostentaba el cargo de arquitecto del consistorio y quién, según la declaración de la imputada Carmela, Jefa Directora de Urbanismo del Ayuntamiento o el testigo Don. Claudio, era la encargada de tipificar la sanción, aunque luego manifiesta que la resolución concreta del expediente era decisión del concejal.
Deberá accederse a las diligencias interesadas por la acusación particular, y la testifical de la arquitecto indicada para conocer sus propuestas concretas en cada expediente en cuestión del Monte Zamora, y en su caso, conocer de primera mano porqué no se planteó la incoación obligada ex lege -y por otra parte natural- en estos casos, no otra que el expediente de la reparación o restauración, a qué criterios pudo deberse una opción netamente errada cuando se trataba de infracciones urbanísticas flagrantes dónde además se apreciaba que no se respetaba la suspensión o paralización cautelar dictaba en el expediente, y que tras varias caducidades, sólo acabaron con discretos costes para los mismos en forma de multas desconectadas de cualquier valor disuasorio, permitiendo en fin que ganaran los vulneradores de la legalidad.
El conocer todo ese bagaje permite resoluciones verdaderamente fundadas y, desde tal estado presupuesto, satisfacer de forma auténtica la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE .
Para poder entrar en juicios certeros sobre si una ilegalidad es "clamorosa", "manifiesta injusta", "grosera" o el calificativo que desee utilizarse desde las muchas acepciones utilizadas para contextualizar la prevaricación, ha de conocerse, primero, qué supone la función pública exponente de la garantía o tutela de la legalidad; y segundo, de qué legalidad se está hablando, cuál sería su contenido, a fin de conocerlo y exigirlo. Ésta es la premisa para verificar el...
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