SAP Córdoba 508/2014, 20 de Noviembre de 2014
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2014:990 |
| Número de Recurso | 956/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 508/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
S E N T E N C I A Nº 508/14
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
D. Pedro José Vela Torres
Dª Cristina Mir Ruza
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba
Juicio ordinario nº 705/13
Rollo nº 956/14
En Córdoba, a veinte de noviembre de dos mil catorce
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de Doña Genoveva y don Eladio, representados por la procuradora Sra. Caballero Rosa y asistidos del Letrado Sr. López Montes contra Cajasur Banco S.A. representada por el procurador Sr. Roldán de la Haba y asistida del Letrado Sr. Paniagua Amo, siendo en esta segunda instancia parte apelante los citados demandantes y designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.
Se aceptan los de la resolución recurrida y
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba con fecha 26 de junio de 2014, cuyo fallo es como sigue : "Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estos autos deducida por la procuradora Dª Encarnación Caballero Rosa en nombre y representación de D. Eladio y Dª Genoveva contra Cajasur Banco S.A.U. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en el día 18/11/14.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada
La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por don Eladio y doña Genoveva (acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación -concretamente, la denominada cláusula suelo y, accesoriamente acumulada a ésta, acción de reclamación de cantidaddevolución a la parte demandante de cuantas cantidades haya cobrado hasta la fecha y cuantas cantidades cobre hasta la resolución definitiva del proceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula suelo, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro periódico hasta su efectiva restitución), sobre la base de considerar, que los demandantes no reúnen los requisitos legales necesarios para la aplicación a su favor en este litigio de la normativa especial protectora de los derechos de los consumidores y, por ende, no serle de aplicación "la exigencia de transparencia examinada en la sentencia - S.T.S. de 9 de mayo de 2013 - que determinó la nulidad de la cláusula suelo, solo viene referida a los consumidores".
Pues bien, frente a dicho pronunciamiento se alzan por medio del presente recurso de apelación los referidos don Eladio y doña Genoveva insistiendo sustancialmente sobre dos extremos:
Error en la valoración de la prueba que ha determinado la indebida inaplicación de la especial normativa protectora de los consumidores.
Estamos en presencia de una cláusula que constituye una condición general de la contratación y, por lo tanto, aunque los demandantes no merezcan dicha protección especial destinada a consumidores y usuarios, la cláusula sí debe ser objeto de control judicial a la luz de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; control que ha sido indebidamente omitido en la sentencia apelada.
Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las actuaciones se ha de anticipar que ambas cuestiones merecen distinta suerte en esta alzada.
Consta -escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria de 24 de julio de 2006; folios 45 y ss- que los cónyuges prestatarios don Eladio y doña Genoveva recibieron un préstamo por importe de 169.000 euros y que en garantía del mismo ofrecieron la finca registral num. NUM000 del Registro de la Propiedad num. Cuatro de Córdoba, consistente en una vivienda, que constituye su vivienda habitual -confróntese en este sentido la ubicación de dicha finca con la del domicilio de ambos que aparece reflejado en los encabezamientos de la misma escritura, demanda y acta de apoderamiento apud acta- y que les pertenece a título de comprar formalizada mediante escritura de 15 de diciembre de 1.994.
Partiendo de ello, que ya nos permite descartar que estemos en presencia de un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda habitual, la cuestión, a la luz del art. 3 del R.D-L 1/2007, se reduce a determinar si a la hora de concertar dicho préstamo don Eladio y doña Genoveva han actuado "con un propósito ajeno a actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".
Pues bien; como la entidad financiera demanda ha acreditado -documental unida al folio 78 y ss- que don Eladio y doña Genoveva habían practicado gestiones en una de sus sucursales para solicitar un préstamo por el mismo importe de 169.000 euros con destino a "actividad económica"; y como es el caso, frente a que en la contestación a la demanda ya se adujo dicho extremo, que los demandantes no han acreditado la realidad de lo meramente afirmado en el recurso -"la finalidad del préstamo era adquirir una segunda vivienda para que mis mandantes pudieran disfrutarla como destinatarios finales"- cuando es inconcebible que se pida un préstamo hipotecario para adquirir una segunda vivienda sin antes tener debidamente identificada la misma y su precio y, por ende, plenamente le era a ellos aplicable el principio de facilidad y disponibilidad probatoria para acreditar tales extremos sin que, pese a ello, nada hayan probado al respecto ( art. 217-7 de Lec .), la consecuencia mal puede ser distinta a considerar, tal y como la sentencia apelada efectivamente ha hecho mediante un correcto juicio de valoración probatoria, que el destino del préstamo tenía por objeto lo referido en la documentación antes indicada, esto es, "montar un negocio paralelo al que mantiene con sus socios".
Establecido, por tanto, que la finalidad del préstamo era realizar una futura actividad empresarial, la cuestión se traslada a determinar si puede entenderse que existe un acto de consumo por quien, en potencia hoy, será mañana un empresario o profesional.
En este sentido se ha de señalar que la S.T.J.C.E. de 3 de julio de 1997 (asunto Benicasa ) afirmó, aunque en relación al art. 13 del convenio de Bruselas sobre competencia judicial, que quien ha celebrado un contrato para el ejercicio de una actividad profesional no actual, sino futura, no puede considerarse consumidor, pues aunque esta se prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional. Y que la S.T.S. de 20 de 2007, S.A.P. de Vizcaya de 18 de febrero de 1998, AAP de León de 27 de enero de 2000 y S.A.P. de Asturias de 8 de abril de 2002, han venido a descartar que quien prepara una actividad empresarial pueda ser considerado consumidor respecto a esos actos.
Por ello, procede la...
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