STSJ Comunidad Valenciana 559/2014, 17 de Septiembre de 2014
| Ponente | MARIA ALICIA MILLAN HERRANDIZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2014:8128 |
| Número de Recurso | 397/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 559/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000397/2011
N.I.G.: 46250-33-3-2011-0001712
SENTENCIA Nº 559/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D MIGUEL SOLER MARGARIT
D RAFAEL MANZANA LAGUARDA
En VALENCIA a diecisiete de septiembre de dos mil catorce.
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000397/2011, promovido por la Procuradora doña Alicia Ramirez Gomez en nombre y representación de don Aurelio contra la desestimación presunta, luego expresa, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos el actor, asistido por el letrado don Manuel Penalva Alarcon, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover HDI, representada por la Procuradora Doña Isabel Faubel Vidagany.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.
La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
Se señala la votación para el día 16 de septiembre del presente año, teniendo así lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor, luego expresa por resolución de 3 de julio de 2012, de Subsecretario de Sanidad por delegación del Conseller de Sanidad.
A juicio del recurrente se infringió la lex artis en la intervención de una discopatia mediante una foraminectomia C7D1 derecha, mas artrodesis posterior C6T2, a la que fue sometido el 15 de mayo de 2008,por el servicio de neurocirugía del Hospital General de Elche. Días después de la intervención el actor aprecio perdida y agarrotamiento en la mano derecha resultando finalmente con una neurotmesis parcial de las raíces C7C8 y T1 derechas, patrón neurogeno crónico en estadio activo C7 leve moderado y C8 y T1 severo y activo, siendo el nexo causal evidente.
Impugna el consentimiento informado obrante a los folios 97 y 98 del expediente, pues solo firmo el primer impreso y no fue informado de los posibles riesgos de la intervención. Por otro lado los daños sufridos no están descritos.
Solicita una indemnización de 87.335 euros, mas los intereses legales que procedan.
En cuanto al objeto del recurso conviene precisar que el recurrente no ha procedido a la ampliación del presente recurso a la resolución del Subsecretario de Sanidad de 3/7/12, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial.
No obstante y tal y como declaro el TS en su sentencia de 16 de febrero de 2009, RC 1887/07 :
"Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.
Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.
La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.
Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88, FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92, FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991, FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1º ). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional, al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista [ sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03, FJ 2º )].
En suma, como se denuncia en el segundo motivo de casación, la Sala madrileña ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1998, que le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 69, letra c), según se quejan las recurrentes en el primer motivo. De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo 24, apartado 1
, de la Constitución, invocado en el tercer motivo de casación. Este precepto constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997, FJ 2º; 86/1998, FJ 5 º; y 122/1999, FJ 2º ), momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico pro actione, que los jueces han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, FJ 5 º, y 181/2001, FJ 2º )"
Por ello la sala entiende que el recurso se amplio a la resolución del Subsecretario de Sanidad de 3 de julio de 2012.
Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).
Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y...
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