STSJ Galicia 686/2014, 26 de Noviembre de 2014
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2014:8747 |
| Número de Recurso | 339/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 686/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00686/2014
PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES
RECURSO: RECURSO DE APELACION 339/2014.
APELANTE: Carina, Luis Pablo Y Carlos .
APELADA: CONCELLO DE PONTEVEDRA.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, veintiséis de noviembre de dos mil catorce .
En el RECURSO DE APELACION 339/2014, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA. Carina, Luis Pablo Y Carlos, representados por la Procuradora DÑA. MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ y dirigidos por el Letrado D. DIEGO CERREDELO PARAJO, contra el AUTO 86/14 de fecha 09/06/2014, dictada en el Procedimiento Ordinario 379/2012, por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO Núm. 2 DE PONTEVEDRA, sobre FUNCION PUBLICA (EJECUCION DEFINITIVA). Es parte apelada CONCELLO DE PONTEVEDRA, representado por el Procurador D. VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO y dirigido por el Abogado D. XABIER MUNAIZ ALONSO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "No ha lugar a declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en sesión del Pleno de Concello de Pontevedra de 19 de febrero de 2014 y 31 de marzo 2014, por considerar que los mismos no fueron dictados con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 18 de diciembre de 2013 . Se tiene por cumplida la citada Sentencia del TSJ de Galicia de fecha 18 de diciembre de 2013, sin que proceda la estimación de la pretensión de la pretensión de los ejecutantes de que se les reponga con efectos de 31/08/2012 en el régimen de dedicación dejadas de percibir con los intereses legales correspondientes, y el cumplimiento de otras obligaciones derivadas de tal reposición ". SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido, sin perjuicio de que haya de entenderse matizado por los que a continuación se exponen.
Del fundamento de la apelación esgrimida por los ejecutantes .
Por la representación procesal de los ejecutantes, Carina, Luis Pablo y Carlos se interpuso recurso de apelación contra el Auto de 9 de junio de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pontevedra en el incidente de ejecución definitiva 19/2014-G, en relación con la St. firme recaída en el Procedimiento Ordinario 379/2012.
Los ejecutantes impugnan el auto únicamente respecto del pronunciamiento teniendo por cumplida la Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2013, dictada en el Recurso de Apelación 339/2013 que declaró la nulidad del Acuerdo del Pleno del Concello de Pontevedra de 23 de julio de 2012 en relación con el punto C.4 " Moción conjunta del grupo municipal del BNG y PSG-PSOE relativa al régimen de dedicaciones y retribuciones de la corporación municipal " por incurrir en el vicio de desviación de poder.
Los recurrentes fundamentan el recurso indicando que la sentencia no ha sido cumplida en su totalidad al no reponerlos en las dedicaciones exclusivas que ejercían con anterioridad a la adopción del acuerdo anulado, además de dejar de percibir las retribuciones que les correspondían desde el 31 de agosto de 2012 y no desde la fecha de notificación de la sentencia, como se acordó por el Consistorio.
Interpreta el sentido del fallo de la sentencia dictada en apelación como que desestima la pretensión relativa al personal eventual, pero no respecto del alcance retroactivo de la obligación de abonar las prestaciones a quienes hasta la adopción del acuerdo ostentaban las dedicaciones exclusivas por parte del Grupo Municipal del Partido Popular.
Reitera que acogida la nulidad del punto primero del Acuerdo recurrido la lógica impone que se den por no cesados los que disfrutaban las dedicaciones exclusivas desde el 31 de agosto de 2012. Señala que no es preciso que la sentencia reconozca un derecho sino que lo que hace es dejar sin efecto un derecho preexistente, por lo que entiende que la ejecución de sentencia conlleva que se abonen las retribuciones y prestaciones accesorias a los ejecutantes desde el 31 de agosto de 2.012, por lo que no puede darse por cumplido del fallo de la sentencia.
Denuncia que el mismo Juzgado que dicto el auto recurrido reconoció efectos retroactivos a una declaración de nulidad por desviación de poder, en cualquier caso advierte que la diferenciación de los efectos ex tunc o ex nunc según se trate de una nulidad absoluta o de anulabilidad no es totalmente rígida, precisamente para evitar injusticias como la ejecutada pretende llevar a cabo en relación con los ejecutantes.
Por lo que después de referir que el auto impugnado infringe el Art. 72.2 de la LRJCA, que no cabe cuestionar si los ejecutantes han cumplido el régimen de dedicación durante el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2012 hasta la notificación de la sentencia, porque esta es una cuestión que debió cuestionarse en el proceso declarativo, y que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de consideración de las diligencias de prueba interesadas en el escrito promoviendo la ejecución, que refieren a los efecto de ulterior recurso o de amparo, termina interesando la revocación del auto apelado y, en definitiva se ordene al Ayuntamiento de Pontevedra:
-
la reposición de los ejecutante en el régimen de dedicación exclusiva que venían desempeñando hasta el 20 de diciembre de 2013, abonándoseles las retribuciones dejadas de percibir con los intereses legales correspondientes a cada mensualidad, con cotización a la Seguridad Social, todo ello con los intereses legales correspondientes;
-
conceder a la ejecutada un plazo prudencial para dar cumplimiento a lo anterior.
De la oposición al recurso por parte del ejecutado el Concello de Pontevedra .
Por la representación procesal del Concello de Pontevedra, después de referir los antecedentes de la St. de esta Sala de 18 de diciembre de 2013, señala que se repuso al Grupo Popular en las 3 dedicaciones exclusivas desde la fecha de la notificación de la sentencia (20/12/2013 ). Para despachar el recurso entiende el Concello de Pontevedra que resulta suficiente contrastar el suplico de la demanda, la parte dispositiva de la sentencia, la invocación del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y el motivadísimo fundamento jurídico tercero del auto impugnado.
Advierte que el recurrente en el recurso originario nunca solicitó que se reconocieran efectos retroactivos a la anulación del acuerdo impugnado, que tendría la absurda consecuencia que él mismo tuviese que reembolsar lo percibido durante la vigencia del acuerdo impugnado como portavoz del grupo municipal. Por lo que de la ejecución que pretenden los ahora personados se derivaría un escenario impensable, cual es que por el reconocimiento de las dedicaciones exclusivas con carácter retroactivo se vieran retribuidos los concejales que no recurrieron contra el acuerdo en perjuicio del portavoz que sí recurrió, lo que supondría un mundo al revés, ya que se produciría una ejecución en perjuicio del demandante que articuló una pretensión que ahora se volvería en su contra.
Por lo que después de tachar de desafortunada la cita de un precedente del propio juzgado, referido a la supresión de la dedicación exclusiva a la alcaldesa de Cangas, de que la declaración de nulidad relativa de un acto tiene efectos ex nunc, con cita de la St. de esta Sala de 26 de septiembre de 2012, termina señalando que el Concello obró correctamente al reconocer efectos a la sentencia desde la fecha de su notificación cumpliendo puntual y rigurosamente la sentencia, por lo que entiende que procede la confirmación del auto recurrido pero, disculpando el error de los ejecutantes, interesa que lo sea sin imposición de las costas procesales.
Sobre las pretensiones ejercitadas en la demanda, el pronunciamiento del fallo y efectos ex tunc o ex nunc de las declaraciones de nulidad .
Del contenido de la demanda presentada en su día por el portavoz del Grupo Municipal del Partido Popular resulta que en el suplico se contenía la siguiente pretensión:
... en su día se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se acuerde revocar y dejar sin efecto el acuerdo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Pontevedra en sesión de 23 de junio de 2012, punto C4, referido en el encabezamiento de la demanda, acordando reponer al Grupo Municipal del PP, con efectos retroactivos, las dos dedicaciones exclusivas que le fueron retiradas con fecha de efectos 31 de agosto, y con los intereses legales correspondientes desde el devengo de cada mensualidad...
Por la Sentencia del Juzgado de Pontevedra se desestimó el recurso en la St. 21 de junio de 2013, dictada en el Procedimiento Ordinario 379/2012. En el recurso de apelación presentado por el portavoz del Grupo Municipal del Partido Popular se interesó la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda de conformidad con el suplico de la misma y esta Sala, en la St. de 18 de diciembre de 2013 dictada en el Recurso de apelación 339/2013 estimó el recurso, revocó la sentencia de instancia y declaró en el...
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