ATS, 31 de Octubre de 2014
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| Número de Recurso | 421/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.
"Xeresa Golf, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso contencioso-administrativo número 421/2014 contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de mayo de 2014 que, en el expediente A/437/P12, acordó: "Declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a las empresas relacionadas en el anexo de este Acuerdo. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento según se detalla en el anexo, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida que excede de la subvención procedente, junto con los intereses de demora hasta la fecha de este Acuerdo, cuyos importes se indican en el anexo, así como el detalle de la liquidación de los intereses de demora. [...]".
Segundo.- Por auto de 10 de septiembre de 2014 la Sala acordó: "No ha lugar a suspender la eficacia del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de mayo de 2014 que declaró el incumplimiento por "Xeresa Golf, S.A." de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales. Con imposición de las costas de este incidente a la parte recurrente en los términos precisados en el último de los razonamientos del auto."
Tercero.- Contra dicho auto "Xeresa Golf, S.A." interpuso recurso de reposición con fecha 22 de septiembre de 2014 y suplicó a la Sala que, "con estimación del mismo:
(a) Acuerde la suspensión sin garantías del acuerdo impugnado; o, subsidiariamente,
(b) Previa aportación del dictamen anunciado sobre la posibilidad de aportar garantías análogas a las otorgadas ante la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio de Gestión Tributaria de la Diputación Provincial de Alicante, acuerde la suspensión previo otorgamiento de las mismas".
Cuarto.- El Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito de 8 de octubre de 2014 y suplicó a la Sala su desestimación, con costas.
Quinto.- Con fecha 14 de octubre de 2014 "Xeresa Golf, S.A." presentó un nuevo escrito al que acompañaba un "Informe relativo a la posibilidad de que Xeresa Golf, S.A. preste garantías análogas a las otorgadas a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social y SUMA Gestión Tributaria para asegurar la devolución de los importes reclamados por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en su Expediente de Incentivos A/437/P12 si el Tribunal Supremo acuerda su suspensión en el P.O. 421/2014" y la "Ampliación de Informe relativo a la suficiencia financiera de Xeresa Golf, S.A. para atender el pago de los importes reclamados por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en su Expediente de Incentivos A/437/P12 y que son objeto de procedimiento ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con número P.O. 421/2014".
Sexto.- Dado traslado, el Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 20 de octubre de 2014 y suplicó a la Sala que resuelva: "1) inadmitir y devolver los informes de perito privado, continuar la tramitación del recuso de reposición y, tal como se pidió en momento procesal oportuno, desestimarlo; 2) En su defecto, con reiteración de lo ya pedido, desestimar el recurso de reposición; 3) En ambos casos, con costas procesales".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
El recurso de reposición contra el auto de esta Sala de 10 de septiembre de 2014 destaca, acertadamente, cómo en él la razón fundamental de denegar la medida cautelar instada fue la improcedencia de acordar la suspensión del acto sin la prestación de garantías por la sociedad que la había solicitado. A partir de esta premisa, sin embargo, la defensa de la sociedad recurrente reprocha a la Sala la decisión adoptada porque, afirma ahora, lo "lógico" hubiera sido "conceder la suspensión y otorgar un plazo para la prestación de tal garantía".
El reproche es de todo punto infundado cuando precisamente en la solicitud originaria la tesis y la pretensión de la recurrente era que la suspensión debía acordarse sin condicionarla a la prestación de garantía alguna. En el apartado 27 de su escrito afirmaba de modo literal que "la medida cautelar de garantía se debe otorgar sin exigencia de garantía. En efecto, para mi representada es imposible atender a la garantía de la deuda atendida no sólo su extraordinaria cuantía sino el sometimiento de la sociedad a un procedimiento concursal [...]".
En el suplico de aquel escrito no se instaba ni siquiera de modo subsidiario el otorgamiento de la suspensión previa caución (lo que sí hizo, por el contrario, el Abogado del Estado para el caso hipotético de que se accediese a lo instado por la parte actora). Siendo ello así, la respuesta de la Sala en el auto de 10 de septiembre de 2014 es congruente con el propio planteamiento de la parte que instaba la medida cautelar. Si ella misma excluyó de modo absoluto la garantía como contracautela, alegando además su imposibilidad para prestarla, mal puede ahora censurar -su postura procesal en este recurso incurre en una patente contradicción- que la Sala tomara como base de la decisión cautelar aquella misma premisa.
Segundo.- En la medida en que el recurso de reposición gira sobre la alegación que acabamos de analizar, carece manifiestamente de fundamento, además de ir contra los actos propios de quien recurre. Y en cuanto al resto de su argumentación, la defensa de "Xeresa Golf, S.A." no hace sino reiterar en lo sustancial lo que ya había expuesto en la solicitud originaria, subrayando los perjuicios derivados de la ejecución inmediata del reintegro, alegatos que a nuestro juicio no desvirtúan las razones que nos condujeron a dictar el auto de 10 de septiembre de 2014 . El recurso de reposición, en cuanto tal, debe, pues, ser desestimado.
Ocurre, sin embargo, que la parte recurrente en realidad lo que ha hecho es modificar en este trámite -y en términos ciertamente relevantes- su solicitud originaria, hasta el punto que podría entenderse como una nueva solicitud. Aun cuando sigue instando la suspensión sin garantías del acuerdo impugnado (lo que se atiene a su pretensión inicial, no atendible por las razones expuestas) interesa ahora, de modo subsidiario, que se lleve a cabo la suspensión previo otorgamiento de garantías. Y a estos efectos aporta sendos documentos el primero de los cuales, paradójicamente, viene a reconocer lo infundado de su petición originaria (la cautela sin garantías).
En efecto, aporta ahora la sociedad demandante un informe pericial cuyas conclusiones son que "Xeresa [...] dispone de bienes valorados en casi 15 millones de libres de cargas, integrados por las partidas de inmovilizado que hemos ya mencionado en este Informe y que, aunque están afectos a la explotación industrial del hotel, sí pueden ofrecerse como garantía en el P.O. 421/2014. Estas partidas son más que suficientes para garantizar el aplazamiento y fraccionamiento de los 7.241.529,52 reclamados por la Administración, y sobre los que versa el P.O. 421/2014, y por otra parte, consideramos que Xeresa no podría garantizar el importe reclamado por la Administración mediante aval bancario".
El segundo informe pericial, ampliatorio del inicialmente presentado, concluye en modo prospectivo al afirmar que "Xeresa Golf, S.A." "dispone de capacidad de generación de tesorería en los próximos años suficiente para atender, en el futuro, las obligaciones generadas por sus operaciones, cumplir con los compromisos derivados del concurso y, eventualmente, hacer frente a la reclamación de la Administración Pública de 5.896.616,67 por devolución de la subvención concedida de igual importe, y 1.344.913,25 por intereses de demora, es decir, un importe conjunto de 7.421.529,92 ". Añade, sin embargo, que "la ejecución inmediata de las cantidades reclamadas por la Administración llevaría necesariamente a la liquidación de Xeresa y, paradójicamente, al no cobro de los 7.421.529,92 reclamados por la Administración, porque entre otras cosas la Sociedad incurriría en una de las causas de disolución de las previstas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital ".
Tercero.- Dando a esta pretensión -y a su apoyo pericial- el carácter de una nueva solicitud de medida cautelar distinta de la solicitud inicialmente presentada, ahora acompañada del ofrecimiento de garantías (a cuyo efecto la incorporación de los informes resulta posible, frente a la objeción opuesta por el Abogado del Estado) es ya factible acceder a ella, según también advertíamos en nuestro auto de 10 de septiembre de 2014 . Recordábamos en él cómo en litigios similares esta Sala había accedido a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles, lo que sucede en el presente supuesto.
En tales casos, decíamos, la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución. Este mismo criterio resulta aplicable al presente litigio, de modo que la suspensión del acto impugnado queda condicionada a que "Xeresa Golf, S.A." presente caución o garantía suficiente para responder del importe de la deuda y sus intereses, caución o garantía que podrán constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. No habiéndose concretado aún el ofrecimiento, sería prematuro avanzar cualquier juicio sobre la suficiencia de las garantías que han de ser prestadas.
Es de advertir que, conforme a lo dispuesto en el artículo 133.2 de la Ley Jurisdiccional , la medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía, siendo suficiente, esté constituida y acreditada en autos.
Cuarto. - Procede, pues, en primer lugar desestimar el recurso de reposición dado que el auto contra el que se dirige no era disconforme a Derecho, pronunciamiento que ha de ir acompañado de la preceptiva condena en costas. Y en segundo lugar, ante el cambio introducido en la pretensión cautelar, acceder a ésta en los términos reflejados en el fundamento jurídico precedente.
Quinto.- La desestimación del recurso de reposición lleva aparejada la preceptiva condena en costas a la parte que la ha instado, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas.
Desestimar el recurso de reposición interpuesto por "Xeresa Golf, S.A." contra el auto de esta Sala de 10 de septiembre de 2014 que denegó la medida cautelar en los términos en que venía solicitada.
Segundo. - Acceder a la suspensión de la eficacia del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de mayo de 2014 que obliga a "Xeresa Golf, S.A." a reintegrar los incentivos regionales recibidos de la Administración del Estado, en cuantía de 5.896.616 euros, más intereses de demora, siempre que dicha empresa presente caución o garantía suficiente para responder del importe de la deuda y sus intereses, caución o garantía que podrán constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, no llevándose a efecto la suspensión hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos.
Tercero. - Imponer a "Xeresa Golf, S.A." las costas correspondientes al recurso de reposición en los términos precisados en el último de los razonamientos del presente auto.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
