ATS, 23 de Septiembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| Número de Recurso | 3210/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 74/11 seguido a instancia de Dª Laura contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre reclamación de cantidad (determinación conceptos salariales que integran la hora ordinaria a efectos de determinar valor de la hora extraordinaria), que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de noviembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Gabriel Vázquez Durán, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 22 de mayo de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R . 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R . 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R . 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R . 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R . 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R . 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R . 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Se recurre en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de septiembre de 2013, R. Supl. 2229/2012 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación de cantidad, y confirmó la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Madrid.
La sentencia de instancia, estimó en parte la demanda del trabajador, en reclamación de diferencias en el abono de horas extra, excluyendo del cómputo de la misma los pluses de transporte y vestuario, dada su naturaleza no salarial, así como los pluses de nocturnidad y festivos, computando por el contrario el plus de peligrosidad, por cuanto el mismo se percibe todos los meses, y el llamado plus especial de puesto de trabajo, que asimismo se abona durante todo el año.
Recurre en suplicación la empresa, por entender que de dicho computo del valor de la hora ordinaria también debe excluirse el plus especial de puesto de trabajo, por entender que con él se viene a remunerar el trabajo realizado bajo unas circunstancias concretas, sin las cuales no existe derecho a su devengo.
La sentencia de suplicación considera que en el caso de autos el complemento que expresamente se discute es el denominado "especial de puesto de trabajo", que no figura entre los contemplados en el art. 69 del Convenio Colectivo , único que se cita como infringido, y que en ausencia de expresa previsión colectiva era responsabilidad de la empresa, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegar y probar qué concretas circunstancias debían concurrir para el devengo y abono del citado complemento, lo que no ha hecho, al haberse limitado a señalar que las horas extras reclamadas no se han realizado en esas concretas circunstancias, las cuales ni se especifican ni se han probado.
Recurre en unificación la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., manifestando que el núcleo de la cuestión se centra en determinar si procede o no la inclusión de los complementos de puesto de trabajo convencionales y, en caso negativo, como sostiene la mercantil recurrente, quién tiene la carga de acreditar las condiciones que dan lugar a su devengo.
Considera la recurrente que en la sentencia que aporta de contraste, se da exactamente el mismo trato a los pluses convencionales que a los extraconvencionales.
La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de mayo de 2013, R. Supl. 3721/2012 , estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación de cantidad y revocó la sentencia de instancia, condenando a la empresa demandada al abono de la diferencia que pueda existir entre la cantidad abonada en concepto de horas extras al actor en el año 2009 y la que pueda corresponder en función de la efectiva acreditación del devengo de los pluses de nocturnidad, trabajo en festivos y "complemento especial de puesto de trabajo" correspondientes al desempeño de las horas extra reclamadas.
Manifiesta la sentencia de contraste que la empresa recurrente controvierte la inclusión de los pluses de nocturnidad, festivos, y "complemento especial de puesto de trabajo" a efectos del cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo que servirá de módulo para fijar el importe de las horas extras, manifestando que el cómputo de los mismos sólo es posible si se acredita la ejecución de horas extras en las circunstancias que dan lugar al devengo de esos pluses, tal como recogen las indicaciones de la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2012 , que cita: "De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche,...en día festivo ... y sólo entonces podría aceptarse su pretensión".
Concluye la sentencia de contraste que la Sala no puede apartarse del criterio jurisprudencial, lo que implica la estimación parcial del recurso y la condena a la empresa al abono de la diferencia entre las horas extras abonadas en el periodo reclamado y lo que correspondió abonar calculado en la forma establecida en la presente resolución; o lo que es lo mismo, se condena al abono de diferencias por horas extras calculadas teniendo en cuenta los pluses de nocturnidad, festivos y complemento especial de puesto de trabajo en caso de que se acredite la efectiva ejecución de las horas extras reclamadas en las condiciones que dan lugar al devengo de los mismos.
La contradicción no puede apreciarse, por cuanto el criterio para la inclusión del complemento especial de puesto de trabajo a efectos del cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo que ha de servir de módulo para fijar el importe de las horas extras reclamadas, es el mismo en ambas sentencias.
En la sentencia recurrida se parte del reconocimiento en instancia, de que tal complemento ha sido percibido durante todo el año, formulándose en el recurso de suplicación la objeción de que tal reconocimiento de la percepción del complemento a lo largo del año sea argumento suficiente para su inclusión en la base de cálculo de la hora extraordinaria, afirmándose que este complemento viene a remunerar un trabajo realizado bajo unas circunstancias concretas. La sentencia de suplicación, ante tal argumentación de la recurrente, y al no figurar dicho complemento entre los previstos en el art. 69 del Convenio Colectivo , concluye aplicando las reglas procesales del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre carga de la prueba, manifestando que era responsabilidad de la empresa alegar y probar qué concretas circunstancias debían concurrir para el devengo y abono del citado complemento, lo que no ha hecho, al haberse limitado a señalar que las horas extras reclamadas no se han realizado en esas concretas circunstancias, " las cuales ni se especifican ni se han probado".
En la sentencia de contradicción se manifiesta que la empresa recurrente controvierte la inclusión de los pluses de nocturnidad, festivos, y "complemento especial de puesto de trabajo" a efectos del cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo que servirá de módulo para fijar el importe de las horas extras, concluyendo que el cómputo de los mismos sólo es posible si se acredita la ejecución de horas extras en las circunstancias que dan lugar al devengo de esos pluses, tal como recogen las indicaciones de la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2012 , que cita: "De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche,...en día festivo ... y sólo entonces podría aceptarse su pretensión".
Ambas sentencias no hacen sino aplicar a sus respectivos supuestos las reglas procesales de la carga de la prueba, debiendo ser en cada caso la parte que alega o formula objeciones la que pruebe los hechos en los que apoya unas u otras, siendo una misma doctrina sustantiva la que subyace en las dos resoluciones.
Por providencia de 22 de mayo de 2014 se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente en su escrito de 10 de junio de 2014, manifiesta que no pone en duda que tanto la sentencia recurrida como la de contraste aplican la doctrina unificada sobre el valor de la hora ordinaria y por tanto de la hora extraordinaria, en la misma forma, pero que lo que se denuncia por su parte es la infracción del art. 35 Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 217 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puesto que en cuanto al valor que daba darse al complemento de puesto de trabajo percibido por el trabajador, y que no figura en el convenio, según la recurrente, mientras que en la sentencia recurrida existe una presunción iuris tantum de que estamos ante un complemento personal, la de contraste considera que si estamos ante un complemento de puesto, el trabajador debió acreditar las condiciones que dan lugar a su devengo.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal, sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso ninguna de las partes recurridas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., representado en esta instancia por el Letrado D. Gabriel Vázquez Durán, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2013, en el recurso de suplicación número 2229/12 , interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de fecha 17 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 74/11 seguido a instancia de Dª Laura contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre reclamación de cantidad (determinación conceptos salariales que integran la hora ordinaria a efectos de determinar valor de la hora extraordinaria).
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso ninguna de las partes recurridas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
