ATS 1954/2014, 20 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 18 de marzo de 2.014, en los autos del Rollo de Sala 35/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 28/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María por la que se condena a Víctor , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, previsto en los artículos 237 , 238.1 º y 2 º, 241 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto en los artículos 237 , 242, 16 y 62 de Código Penal , en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Aurelio . de 237,12 euros, y a Valle . de 154,38 euros con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Víctor , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marita López Vilar, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 237 , 238 , 241 y 74 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 20.1 º, 20.2 º, 21.2 º y 21 en relación con el artículo 20.1 º y 2º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se han practicado pruebas de cargo bastante; que el juicio de culpabilidad se sustenta en simples presunciones, suposiciones o conjeturas; que, siempre, negó los hechos; que, más bien, para su realización, era preciso ser un atleta o, al menos, una persona en muy buena forma y no una persona disminuida en sus capacidades volitivas y cognoscitivas y con limitaciones físicas que le impiden ponerse de pie; y que los testigos, realmente, no vieron nada y la descripción que dieron, siempre, fue aséptica y poco reveladora (un individuo con zapatillas blancas y capucha).

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria en contra del acusado basándose en las declaraciones de los testigos que comparecieron al acto de la vista oral, así como a los resultados de los análisis de ADN practicados a los efectos intervenidos.

En concreto, el Tribunal de instancia atendió a los siguientes elementos de convicción:

i) En primer término, las declaraciones del agente de número profesional NUM000 , quien relató que, personado inmediatamente, en el lugar de los hechos, avisado por uno de los vecinos, sorprendió al acusado colgado de una cuerda, balanceándose, hasta que consiguió asirse a una ventana y que, al verle, le reconoció inmediatamente, diciendo " Raton ".

ii) Las declaraciones de los agentes NUM001 y NUM002 que acudieron igualmente al lugar de los hechos, avisados por los vecinos, y que procedieron a la detención del acusado, cuando salía del inmueble, apreciando los agentes que se encontraba sudoroso, nervioso y lleno de polvo.

iii) En tercer término, las declaraciones del testigo Aurelio . que manifestó haberse despertado al oír ruidos y haberse topado con el acusado en la terraza de su vivienda. El testigo también manifestó haber reconocido a Víctor en rueda de reconocimiento, sin ningún género de dudas.

iv) En cuarto lugar, las declaraciones de la testigo Milagrosa ., quien manifestó que el acusado se descolgó desde la azotea al patio interior de su vivienda, penetró en su cocina, donde se comió media tortilla que quedaba y se llevó un yogurt y que, a continuación, intentó introducirse en la casa (la vivienda de la testigo tenía la cocina como pieza separada del resto), si bien ella atrancó la puerta con una silla y que el acusado le espetó que le abriese o que la mataría. La testigo también indicó que las azoteas de la vivienda propia y la del anterior, Aurelio ., eran contiguas. La testigo también reconoció, sin ningún género de dudas, al acusado en rueda de reconocimiento judicial.

v) En quinto lugar, las declaraciones de la testigo Valle ., quien manifestó que le rompieron una tela metálica y le sustrajeron un cuadro con escudos de las diferentes ciudades y pueblos gaditanos, y que la persona que lo hizo, abandonó allí unos guantes y un yogurt.

vi) En sexto lugar, las declaraciones del testigo Severino ., quien, respecto de los hechos ocurridos en su vivienda, sita en la CALLE000 (a cuyas puertas fue detenido el acusado, sudoroso y nervioso, según lo referido por los agentes que se han citado más arriba), relató que Víctor intentó penetrar en su domicilio por la ventana del baño, que su mujer le sorprendió y que gritó, momento en el que la Policía hizo sonar el telefonillo. Esta era la ventana a la que el agente NUM000 afirmó que le había visto al acusado agarrarse.

vii) En séptimo lugar, a los folios 31 a 35, obraba una relación de los efectos intervenidos (que se acompañaban con fotos) y que se enviaron para su análisis a la Brigada de Policía Científica; y los folios 157 a 159, en los que obraba el informe pericial, ratificado por el perito NUM003 , que ponía de relieve que el ADN obtenido del yogurt encontrado en la vivienda de la testigo Valle ., coincidía con el perfil genético del acusado.

viii) Finalmente, la Sala también valoró las declaraciones exculpatorias del acusado, quien negó los hechos y quien intentó desvirtuar toda la prueba anterior en su contra, aportando la documental, que ahora en esta fase reitera y que, en definitiva, intenta demostrar que Víctor estaba físicamente incapacitado para realizar los hechos que se le imputaban. La Sala a quo valoró los documentos en cuestión, estimando que de su contenido no se podía llegar a esa conclusión y que, frente a ello, además, pesaba la evidencia de los testimonios antes reseñados y el contundente informe pericial, así como la circunstancia de que el acusado era conocido de antiguo por la Policía (así lo atestiguaban sus cinco condenas previas por hechos calificados como robo); que, en el ámbito delictivo de la zona, Víctor era conocido por esa técnica de robo, lo que le había valido el apodo de " Mantecas "; y que, según palabras del agente NUM000 , que le había visto descolgarse por el patio y aferrarse a la ventana del baño del piso de Severino ., lo hacía con enorme destreza.

Todo lo anterior conduce a la conclusión de que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria.

Conforme con todo lo que precede, se acuerda la inadmisión del presente motivo, al amparo de lo que establece el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala que se ha acreditado que el recurrente sufría toda una plétora de problemas que le imposibilitaban la realización de las conductas que se le imputan y que era una persona con dependencia al consumo de sustancias tóxicas.

   Señala así los informes obrantes a los folios 54 y siguientes, en los que se dice, en el primero de ellos, que el acusado sufrió una encefalopatía tensional, con encefalopatía postanóxica y que le dejaron secuelas neurocognitivas.

   Por su parte, el informe determina que el acusado sufre un trastorno por dependencia al consumo de sustancias tóxicas y que sus padecimientos le produjeron varias lesiones cerebrales.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no acreditan el error pretendido. Como se ha advertido en el motivo anterior, el Tribunal los valoró llegando a la conclusión de que los padecimientos sufridos por el recurrente no le impedían la real ejecución de los hechos que se le imputaban. Para ello, tomaba en consideración prueba en contra, enumerada en el Fundamento Jurídico anterior, de la que se desprendía, sin resquicio para la duda, que el acusado poseía, con independencia de los episodios de enfermedad que hubiese podido tener, suficiente capacidad física para realizar los hechos.

   Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, el éxito de la vía del error en la apreciación de la prueba exige que el o los documentos que le sirven de soporte acrediten, sin necesidad de elaboradas interpretaciones adicionales o ulteriores, directamente, el error pretendido y que, en todo caso, sobre la cuestión o el punto fáctico en el que ha recaído ese error, que el Tribunal o Juez enjuiciador no haya contado con otra prueba, igualmente válida y de signo contrario.

   De cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 237 , 238 , 241 y 74 del Código Penal .

1. Denuncia que se han declarado como probados hechos que no han sido acreditados y que se han silenciado otros que sí se acreditaron, como el déficit motor que sufre en el hemicuerpo derecho, fundamentalmente en el miembro inferior que le imposibilita la bipedestación y la marcha sin apoyo. Concluye que no se ha practicado prueba de cargo bastante y que la que se practicó lo que demostró era la imposibilidad de que el acusado hubiese realizado la conducta incriminada.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. La respuesta al presente motivo exige ceñirse escrupulosamente a la declaración de hechos probados. El relato fáctico se ha asentado en la prueba que hemos citado más arriba, sin que, fuera del supuesto de la vía del error en la apreciación de la prueba, utilizada ya sin éxito, pueda forzarse a incluir en él hechos que no estimó suficientemente acreditados. En todo caso, los documentos que pretendían demostrar las dolencias y padecimientos del acusado fueron debida y cuidadosamente valorados por la Sala de instancia, contando para no llegar a la conclusión, que postula la parte recurrente, abundante prueba que apuntaba en otra dirección.

El relato fáctico, por lo demás, describe conductas de apoderamiento de pertenencias ajenas. El acusado, valiéndose de cuerdas, guantes, ganchos y diversas prendas de ropa, penetraba en los inmuebles, subía a la azotea y, desde allí, se descolgaba a los pisos inferiores, en los que entraba con ánimo de hacerse con los efectos allí existentes, penetrando en cuatro de ellos y haciéndose con diversos efectos.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 20.1 º, 20.2 º, 21.2 º y 21 en relación con el artículo 20.1 º y 2º del Código Penal .

1. Estima debidamente acreditada la adicción del acusado y cita, en su apoyo, el informe de 3 de agosto de 2013, obrante al folio 62 del Rollo de Sala, en el que se señala que el acusado presentaba dependencia al consumo de drogas de abuso y que sufrió dos episodios de multiinfartos cerebrales con cuadro postanóxico y coma tras una sobredosis en julio de 2011; el folio 58, en el que se le diagnóstica a Víctor dependencia a múltiples sustancias tóxicas: y el folio 63, en el que se describen las secuelas físicas y psíquicas resultantes de esos multiinfartos.

   En consecuencia, estima que se debería apreciar la concurrencia de una atenuante muy cualificada o de una eximente incompleta.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas." ( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no acreditan error alguno. En lo que se refiere a la imposibilidad de que hubiese realizado los hechos que se le imputan, debido a las secuelas motoras, derivadas de las lesiones cerebrales sufridas a raíz del incidente de 2011, nos remitimos a la evidencia de las pruebas citadas anteriormente, todas ellas convergentes y percibidas de forma inmediata por los testigos, de forma de que, con independencia de que el acusado sufra esas limitaciones, es lo cierto que tiene capacidad, y en gran medida, para realizar los hechos que se le imputaban, y hacerlo con destreza. Respecto a si esas secuelas crean un déficit en el acusado para comprender la ilicitud de los hechos, nada dicen al respecto los informes señalados. De hecho, en el informe de 3 de agosto de 2013, folios 141 y siguientes, el perito hace constar que el examinando no presenta psicopatología de tipo delirante y que su lenguaje es coherente, con cierta dificultad en la articulación, pero con adecuado grado de comprensión y congruencia con el contexto. Además, el perito hacía constar un deterioro cognitivo entre leve y moderado y que Víctor manifiestaba no consumir sustancias tóxicas, a esas fechas.

   Finalmente, el perito hacía constar que el acusado presentaba una disminución de sus facultades volitivas e intelectivas, como consecuencia del deterioro consignado, en el momento de verificarse el reconocimiento (un año después de cuando acontecieron los hechos, en 2012), sin que pudiese determinar su estado, en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados, aunque éstos requerían un cierto grado de elaboración incompatible con una grave u honda perturbación ( SSTS 315/2011, de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ).

   En definitiva, los documentos no acreditaban que, al tiempo de los hechos, el acusado sufriese una disminución apreciable de sus capacidades. A mayor abundamiento, como el perito lo destacó, la realización de los hechos, su correcto desempeño, exigían un nivel de control que no se compatibilizaba con la merma de las facultades del sujeto.

   Estas mismas consideraciones pueden extenderse a la posibilidad de una incidencia del consumo de sustancias tóxicas y estupefacientes en la imputabilidad del recurrente. Existen referencias, ciertamente, a su consumo, pero al tiempo el propio informe pericial hacía constar que el acusado tenía un lenguaje coherente y adecuado al contexto. En resumen, tampoco servía para acreditar la disminución o merma de las capacidades volitivas, cognitivas o intelectivas del recurrente.

   En cualquier caso, los documentos citados no constituirían base bastante para apreciar ni la atenuante ni la eximente incompleta impetradas. En el mejor de los casos, podrían acreditar la condición de consumidor o el propio hecho del consumo de sustancias tóxicas, droga o estupefacientes, pero no, como es necesario, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, la correlativa disminución de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del recurrente.

   Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: