ATS 1948/2014, 13 de Noviembre de 2014

ÚNICO.-

1. Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , aplicación indebida del artículo 252 del CP .

   En el desarrollo del motivo se argumenta que el Tribunal utilizó la figura de la "fiducia cum amico", que no había sido alegada por ninguna de las partes, y sobre la base de la misma construyó el delito de apropiación indebida por el que después se condena. No se acredita que se celebrara dicho negocio entre las partes con el fin de que la perjudicada Florencia eludiera sus obligaciones con Hacienda pues no quedó en ningún momento en situación de insolvencia, y en cuanto a la donación de la vivienda del Toro, se simuló una compraventa para evitar impuestos. Además, desde un punto de vista cronológico, la venta de las participaciones tiene lugar en el año 1998, y los impuestos se generan en la anualidad siguiente, debiendo efectuarse tres pagos, el primero de los cuales tiene lugar en mayo de 1999, sin que en diciembre de ese mismo año, cuando tiene lugar la compraventa de la vivienda, pudiera ya conocerse la cantidad que supuestamente se adeudaba al fisco. Se aporta además comunicación de la Hacienda Alemana de febrero de 2001. Se añade que otro dato contrario a la existencia de esa fiducia es que la transferencia que se hace al acusado Isidoro es con carácter irrevocable. Todo lo expuesto conduce a la atipicidad de la conducta de los acusados.

   Como segundo motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la CE , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

   En el desarrollo del motivo se argumenta que hay una ausencia total de prueba de cargo. La sentencia basa su condena en dos extremos, la constitución de una hipoteca sobre la vivienda del Toro, apropiándose del dinero de la misma, y la disposición de 204.516, 75 euros por parte de Lidia . Respecto a la primera cuestión se alega que la hipoteca se constituye en vida de Florencia , que fallece más de un año después de haberse constituido ese gravamen, y que por lo tanto tenía que conocer su existencia y nunca se opuso, además se está al corriente en el pago de las cuotas hipotecarias; en lo que se refiere a la disposición patrimonial, se niega en la sentencia que ese dinero pueda venir de la venta de la empresa MARMOTHERM propiedad de Lidia , lo que se considera un claro ejemplo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El tercer motivo tiene el mismo enunciado que el anterior, es decir, invoca también el derecho a la presunción de inocencia.

   En este caso, en el desarrollo del mismo se alega que no puede mantenerse la existencia de un delito de apropiación indebida sobre la base de un negocio fiduciario que no ha sido acreditado. Se ignora el titulo formal por el que las acusadas recibieron los bienes supuestamente de la perjudicada. No se acredita la existencia de ningún título de los que exige la apropiación indebida para su comisión.

   Los tres motivos pueden resolverse conjuntamente, pues los mismos versan sobre la prueba de que dispuso el Tribunal para declarar que estamos ante una fiducia cum amico, y subsumir en consecuencia los hechos en el delito de la apropiación indebida.

2. Respecto a la figura de la fiducia cum amico, el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza ( SSTS Sala Primera de 13 julio 2009 y 1 de diciembre de 2010 ).

   Por otra parte, como ha señalado esta Sala (STS nº. 1181/2009 ): «el delito de apropiación indebida, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la existencia concatenada de cuatro elementos:

   1. Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

   2. Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

   3. Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto (animus rem sibi habendi).

   4. Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( SSTS 153/2003, de 8-2 ; 915/2005 de 11-7 y 754/2007 de 2-10 ).

      Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva» ( SSTS 841/2006 de 17-7 y 754/2007 de 2-10 ).

      A su vez, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo:

   1. Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

   2. Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

   3. Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

3. El acusado Isidoro , fallecido una vez principiado el juicio oral y estando éste suspendido para una segunda sesión, en la primavera del año 1999 conoció a Florencia , de nacionalidad alemana, la cual se había trasladado en el año 1997 a residir a Mallorca. Tan pronto la conoció supo que estaba sola, que era viuda y que su único hijo Alvaro , residía en Miami. También averiguó que en el año 1998 había procedido a la venta de las participaciones que tenía en una sociedad alemana y que a través de una cuenta fiduciaria de un despacho de abogados alemanes iba a recibir una importante suma de dinero (9.127.842 DM). Del mismo modo conoció que Florencia estaba acuciada porque la hacienda pública alemana le exigía el pago de una elevada cantidad de dinero (2.500.000 DM) correspondiente al impuesto de la renta del año 1998, precisamente en el que había procedido a la venta de las citadas participaciones.

   Disponiendo de toda esa información y aprovechándose el acusado de la confianza que él había despertado en Florencia , al comenzar ambos una relación sentimental y haciéndole creer a ella que en el pasado había sido un funcionario de la hacienda alemana, cosa que no era cierta, y que por tanto era un experto en temas impositivos, puesto de común acuerdo con su mujer Lidia y su hija Marí Juana (mayor de edad), ambas acusadas, a la vista de las exigencias económicas de la hacienda alemana, convenció a Florencia para que siguiendo sus indicaciones no hiciera frente al pago de la deuda tributaria que se le reclamaba y que lo mejor que se podía hacer para eludir esa obligación era fingir formalmente no ser propietaria de sus bienes, tanto por lo que se refiere a los bienes muebles como inmuebles y que los pusiera a nombre de otras personas que actuasen como fiduciarios suyos, aparentando de este modo ser insolvente.

   Florencia siguió los consejos recibidos por el acusado, el cual consiguió que la perjudicada aceptase usar su domicilio y el de su empresa para recibir toda la información fiscal que le remitiera, y procedió a realizar las siguientes actuaciones:

   1. - En fecha 3 de diciembre de 1999 procedió a otorgar escritura pública de compraventa de un inmueble de su propiedad, valorado en algo más de 82 millones de las antiguas pesetas, haciendo constar como compradora a la acusada Marí Juana y como precio la suma de 45 millones de pesetas, cuando en realidad no se procedió al abono de cantidad alguna. Es más, la perjudicada incluso canceló con su propio dinero la hipoteca que gravaba dicha vivienda. Con posterioridad y respecto de dicho inmueble, las dos acusadas y el fallecido Isidoro , siguiendo el plan acordado con este último tendente a beneficiarse económicamente del patrimonio de Florencia y sin que esta supiera nada, en fecha 2 de junio de 2000, constituyeron con la entidad Bankinter una hipoteca de 21 millones de pesetas, que gravaba dicho inmueble apoderándose del montante del préstamo desconociéndose el destino dado a esa suma.

   2. - En fecha 4 de abril de 2000 Florencia remitió una carta a una entidad bancaria ordenando que transfiriera el saldo existente a Isidoro (alrededor de 1.200.000 DM), comunicando al banco que era ella la que tenía la disposición de dicha suma.

   3. - En fecha 30 de agosto de 2000 comunicó al despacho de abogados a través del cual había gestionado la venta de las participaciones sociales, que el último pago por dicha venta fuese cedido Don. Isidoro , informando que el susodicho pago se había producido en virtud de escritura de reconocimiento de deuda por importe de 45 millones, la cual era inexistente y se había suscrito para aparentar frente a terceros y en especial la agencia tributaria alemana que Florencia era insolvente y carecía de bienes a su nombre, así como para dotar de cobertura a la transferencia ordenada a Isidoro antes citada.

      En fecha 12 de septiembre de 2000, el acusado remitió una carta a un despacho de abogados, rogando le transfirieran la cantidad de 571.294,00 DM, a una cuenta propia.

      A raíz de la anterior comunicación Isidoro recibió en fecha 2 de enero de 2001, una transferencia por importe de 571.294,00 Marcos Alemanes en la cuenta indicada. Se desconoce el destino dado a dicha suma de dinero.

   4. - La disposición que tenía Isidoro de las cuentas que Florencia tenía en las entidades Credit Suisse y Banco Hofman, permitieron que en fecha 15 de enero de 2001 Isidoro y su mujer Lidia abrieran sendas cuentas corrientes en esta última entidad ingresando, respectivamente, 204.516,75 y 429.485,18 euros, que provenían de fondos de la Sra. Florencia , que integraron a su patrimonio.

   5. - La Sra. Florencia fue hallada muerta en su domicilio del Toro en fecha 18 de diciembre de 2001, siendo su único heredero su hijo, fallecido en fecha 9 de noviembre de 2012, siendo su único heredero Juan Francisco , quien aceptó la herencia en fecha 17 de enero de 2013.

   6. - En fecha 18 de febrero de 2002, la acusada Lidia remitió una carta al Banco Hoffman cancelando su cuenta y ordenando el traspaso de los fondos a otra cuenta, la cual pertenecía a Isidoro , figurando como apoderadas su esposa y su hija.

      El 14 de junio de 2002 - poco después de que las acusadas fueran citadas a declarar como imputadas (lo que tuvo lugar el 28 de mayo) -, se produjo el cierre de la citada cuenta, con abono de 360.000 euros, con un saldo medio los últimos 12 meses de 500.000 euros, a los 4 meses de su apertura.

   7. - Las actuaciones judiciales relacionadas con los presentes hechos se iniciaron en el año 2002

      La cuestión se plantea en la sentencia de la siguiente forma:

      -Es un hecho no controvertido que la perjudicada Florencia , no obstante verificada la venta de la vivienda del Toro, siguió ocupando la misma hasta su fallecimiento.

      -Es también un hecho no controvertido que las acusadas, junto con el fallecido Isidoro , como consta documentalmente acreditado, en fecha 2 de junio de 2000 concertaron un préstamo hipotecario sobre la referida vivienda por importe de 21 millones de pesetas, dinero que incorporaron a su patrimonio sin que hubieran justificado su destino (documento 4 de la querella).

      La defensa ha admitido que el contrato de compraventa de la vivienda del Toro fue un contrato simulado. A partir de aquí, la cuestión que plantea la Sala es si estamos ante una donación, como dice la defensa, o si con dicho contrato lo que las partes quisieron fue constituir una fiducia cum amico.

      La Sala llega a la conclusión de que se trata de este segundo supuesto, pues la fallecida Florencia pretendía ocultar la titularidad de dicho bien con el objeto de eludir el pago de impuestos que le correspondían como consecuencia de la venta de participaciones.

      La sentencia se fundamenta en las declaraciones testificales de una amiga de la perjudicada, de su propio hijo, cuya declaración al haber fallecido fue introducida documentalmente (folios 964 a 968), y de un amigo de éste. Todos ellos afirmaron saber que Isidoro , a raíz de iniciar una relación sentimental con la fallecida y haciéndola creer que en el pasado había sido funcionario de Hacienda, la convenció de que fingiera no tener bienes a su nombre, cediéndoselos a él como fiduciario.

      Además, se cuenta con numerosos indicios que corroboran las anteriores declaraciones:

      1. El hecho objetivo de la venta de las participaciones y dinero obtenido por la fallecida (folio 120 y 123 y siguientes); el aviso de sus asesores de que tenía que proceder al pago de los impuestos (folio 142); y la reclamación por parte de la Agencia Tributaria Alemana y de las medidas ejecutivas acordadas (folios 355 y 359).

      2. La autorización dada por Florencia a Isidoro para que toda la correspondencia fiscal la recibiera él en el domicilio de su empresa (folio 351) y en el suyo propio; así lo reconoció el propio acusado en su declaración sumarial, en la que admitió también que la ayudó en temas tributarios. Todo ello confirma y avala la tesis de que el Isidoro hiciera creer a Florencia que había sido en el pasado funcionario de la Hacienda alemana.

      3. Obra en las actuaciones, y fue incorporada en el debate del juicio, una carta de la fallecida a su hijo, confeccionada con posterioridad a la citada compraventa, en la que le comunica que si llegaba a pasarle algo se pusiera en contacto con Isidoro , haciéndole partícipe que a través de éste tenía un dinero en un banco suizo y la casa del Toro. Obra informe pericial caligráfico, confirmando que la perjudicada fue la autora de la misma.

         Por su parte la defensa trató de incidir en las malas relaciones que existían entre Florencia y su hijo para justificar la existencia de una donación encubierta, explicando que Florencia en vida ya le dio a su hijo la suma de 4,7 millones de Marcos, lo que el hijo reconoció, y éste ya se había gastado gran parte de ese dinero, y además no ayudó a su madre en sus problemas con Hacienda. Entiende la Sala que siendo cierto que pocos meses antes del fallecimiento de Florencia la misma estaba enfrentada con su hijo, el motivo de esta disputa radica esencialmente en que éste se enteró de las actuaciones de Florencia con Isidoro , así lo declara un testigo amigo del hijo, y consta en las cartas privadas incorporadas al debate del juicio. Concretamente en una carta de 21 de octubre de 2001 (folio 1097), entre otras cosas Florencia le dijo a su hijo que se fiaba de Isidoro y que pretende transferir la casa del Toro y el dinero a una empresa en EEUU; luego de ello se desprende que no había cedido en donación dicha vivienda, ni tampoco su dinero. Simplemente había transferido la vivienda y el dinero de que disponía en el Credit Suisse, y otro que transfirió en virtud de una escritura de reconocimiento de una deuda inexistente, a Isidoro , para aparentar ante la Hacienda alemana que carecía de bienes a su nombre.

         Por último, entiende la Sala que la figura de la fiducia cum amico permite igualmente explicar otra serie de actuaciones de la fallecida y del acusado, las cuales aparecen documentadas:

      1. Carta remitida por Florencia al Credit Suisse en fecha 4 de abril de 2000, comunicando que los fondos existentes en su cuenta fueran transferidos a Isidoro , manteniendo ella la disponibilidad sobre los mismos (folio 224).

      2. Carta enviada por Florencia al despacho de abogados de 30 de agosto de 2000, comunicándole que cedía a Isidoro el último pago obtenido por la venta de sus participaciones en la sociedad HDL, por importe aproximado de 590.000,00 DM, justificando dicha orden en un acta notarial de reconocimiento de deuda por importe de 45 millones suscrita el día anterior. El propio acusado manifestó que esa deuda no existía (folio 231).

      3. Apertura por Isidoro el 27 de abril de 2000, días después de que Florencia le otorgase un poder para administrar sus bienes, de una cuenta en el Credit Suisse, indicando que la beneficiaria de dicha cuenta es Florencia y que Isidoro es fiduciario, folios 26 y 33 de la Comisión Rogatoria.

      4. Carta remitida el 21 de noviembre de 2000 al Credit Suisse, revocando el poder que había conferido dicho titular fiduciario de la cuenta a la verdadera beneficiaria, Florencia (folio 20 de la comisión rogatoria librada a Zurich).

         En cuanto al dinero que Florencia tenía en el banco Credit Suisse, no hay duda de la orden de transferencia del efectivo a favor de Isidoro . En dicha cuenta según la carta de Florencia a su hijo en octubre de 2000, había depositados 1.200.000 DM. La propia Florencia notifica al banco que es ella la verdadera titular de esta cuenta.

         De la comisión rogatoria librada a las autoridades suizas, se ha podido constar que Isidoro , en fecha 25 de enero de 2001, de la cuenta de Florencia extrajo la suma de 439.474,43 euros (folio 51). El propio Isidoro admitió haber sacado dinero del Credit Suisse y dijo que se lo hubo entregado a Florencia , sin embargo el mismo día en que se produce esa retirada de fondos (folio 51 de la comisión), Isidoro ingresa en el Banco Hoffman la cantidad de 429.485,18 euros, en una cuenta que había abierto el día 15 de enero (folio 189). Esa suma no podía tener otro origen que la retirada de fondos del Banco Suizo, pues al efectuar el ingreso en el Banco Hoffman el acusado manifestó que dichos fondos provenían de la venta de su empresa Marmotherm, folio (205), cuando ello no era cierto pues según reconoció, en marzo de 2002 había publicado un anuncio en un periódico alemán ofertando dicha empresa porque se jubilaba (folios 298 y 400).

         El testigo abogado alemán manifestó que tras fallecer Florencia fue contratado por su hijo y se desplazó a Suiza y allí comprobó que la fallecida y Isidoro habían sacado dinero del Credit Suisse, transfiriéndolo a otra cuenta, debiendo ser ésta, pues otra explicación no existe, la abierta por Isidoro y su esposa en el Banco Hoffman (ha de tenerse en cuenta que la suma ingresada según el cambio vigente en esa fecha del marco alemán, se corresponde con 1.200.000 DM, que Florencia en sus notas dejo dicho a su hijo que disponía en bancos suizos).

         Isidoro reconoció que recibió por orden de Florencia en su cuenta del Banco Dresdber Bank de Hamburgo, la cantidad de 571.294,00 DM (folios 234 y 1296 y siguientes), la cual se debía al reconocimiento de una deuda inexistente de fecha 29 de agosto de 2000. Dijo que la mayor parte de ese dinero se lo hubo devuelto a Florencia , pero nada de ello resultó probado, y el contenido de la comisión rogatoria a Suiza y actuación de Isidoro y su mujer, abriendo sendas cuentas corrientes en el Banco Hoffman en enero de 2001, no pudiendo responder esos ingresos con fondos propios por la venta de su empresa, ya que no se había verificado, debiendo de tener en cuenta que tampoco sabemos a dónde fue a parar el efectivo obtenido al constituir una hipoteca sobre la vivienda del Toro, avala según la Sala la conclusión de que ese dinero provenía de la fallecida Florencia , tal y como ésta lo hubo dejado dicho por escrito en la carta hallada en su casa.

         Examinados los indicios de que dispuso la Sala, que son enumerados de forma individual y detallada en la sentencia, como acaba de exponerse, entendemos que la decisión adoptada es racional y fundada. Según la sentencia de esta Sala núm. 518/2009, de 13 julio en la fiducia cum amico el fiduciario no ostenta la titularidad real, pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

         En el caso que nos ocupa, se acredita la relación existente entre las partes, la venta de participaciones de la perjudicada, la reclamación por la Hacienda alemana del pago de impuestos; y a partir de estos hechos, la salida de su patrimonio de bienes y dinero, que pasa a la titularidad y cuentas de los acusados; de todo ello se infiere, teniendo en cuenta además, las declaraciones de los testigos y el contenido de los documentos, cartas y documentos bancarios que obran en las actuaciones, que el fin de ese desplazamiento patrimonial no es otro que evitar que esos bienes respondieran de las deudas con Hacienda, de tal forma que Florencia no habría perdido la titularidad real de los bienes, siendo los acusados, solo, titulares formales de los mismos. La existencia de la figura de la fiducia cum amico es por tanto una inferencia, que no puede calificarse como arbitraria, y que tiene una base lógica y coherente.

         En cuanto a las alegaciones de la parte recurrente de que la Sala se convierte en acusadora al introducir una figura que no había sido alegada por las partes, que no puede buscarse como fin la elusión de impuestos por la perjudicada, pues ésta no llega a quedar en situación de insolvencia, y por último, que la reclamación de la Hacienda es posterior a la fecha de la constitución de la transmisión de la vivienda del Toro; entendemos que no pueden prosperar por los siguientes motivos:

         -en cuanto a la utilización de la figura de la fiducia cum amico, no estamos ante un hecho nuevo que haya sido introducido por la Sala, con la correspondiente indefensión de las partes, sino que el Tribunal, como se ha expuesto, partiendo de la prueba practicada en el juicio oral, y de la documentación incorporada a las actuaciones, es decir, sobre la base del material probatorio sujeto a contradicción de las partes, infiere de forma razonada y fundada, que la relación que existe entre las partes consiste en una entrega de los bienes, con base en una relación de confianza, y sin transmisión de la titularidad real de los mismos; relación jurídica ésta que tiene una denominación concreta, fiducia cum amico. Con ello, ni aporta hechos nuevos, ni condena por cuestiones distintas a las contenidas en los escritos de acusación.

         -en lo que se refiere a que no se produjo una situación de insolvencia total, esta cuestión no se acredita, y en cualquier caso no es una condición esencial para el negocio celebrado. Es decir, la fiducia se constituye con un fin, cuestión distinta es que el mismo finalmente se logre o no, lo que es ajeno a la voluntad inicial de las partes.

         -por último, en cuanto a las fechas de los negocios, ha quedado acreditado que la venta de las participaciones se produjo en el año 1998, y por lo tanto la obligación de pagar los impuestos tiene lugar en la anualidad siguiente, esto es, en el año 1999 y es precisamente a finales de este año cuando tiene lugar la venta de la vivienda del Toro. En definitiva, en este momento la perjudicada ya había vendido y ya sabía que tenía que pagar una alta suma al fisco, aunque no existiera una comunicación formal de Hacienda, o aunque no conociera la cantidad exacta que adeudaba.

         En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, la Sala, aun cuando la perjudicada obrara en la creencia de que Isidoro era un antiguo funcionario de hacienda, y que además mantenía una relación con él, lo que hacía que confiara en el mismo, no considera que estemos ante un engaño propio de un delito de estafa agravada, como calificó el Ministerio Fiscal y la acusación particular con carácter principal, sino ante un delito de apropiación indebida, como califica esta última parte de modo subsididiaio. Ello porque la Sala valora que la perjudicada, aun cuando su consentimiento estuviera determinado por esas circunstancias, lo cierto es que no podía ignorar que al suscribir una fiducia cum amico estaba asumiendo un riesgo, dado que los bienes dejaban de estar a su nombre, como también al suscribir un poder, y ello sin poder obviar que además tenían a su alcance el asesoramiento de sus abogados. Por lo que no se admite que el engaño pueda fundamentar un delito de estafa

         No obstante, dice la sentencia, no por ello la conducta del acusado es lícita en tanto abusa de su condición de fiduciario para disponer del patrimonio de la perjudicada hipotecando su vivienda y apoderándose de su dinero; y una vez que fallece Florencia , las acusadas, esposa e hija de Isidoro , se niegan a restituir tanto la vivienda como el dinero a los herederos, y a devolver el préstamo obtenido sobre la vivienda, siendo esta forma de proceder a juicio de la Sala subsumible en el delito de apropiación indebida, y no en el tipo penal de la estafa.

         En cuanto a la participación concreta de las dos acusadas en los hechos, entiende la Sala que ambas colaboraron con el fallecido Isidoro en el apoderamiento del patrimonio de la perjudicada, adhiriéndose al plan convenido y acordado. Dicho plan exigía una continuidad en el tiempo; y fueron ambas las que, junto con el acusado, constituyeron una hipoteca sobre la vivienda del Toro, quedándose para sí el importe del préstamo; y posteriormente, en fecha 15 de enero de 2001, Lidia abre en el Banco Hofmman una cuenta corriente en la que ingresó la suma de 204.516,75 euros, dinero este que solo podía proceder de Florencia , ya que dijo que tenía origen en la venta de la empresa Marmotherm (cuyas participaciones pertenecían en su mayoría a su hija Marí Juana ), pero ello no podía ser cierto.

         Entiende la Sala que la actuación posterior a la apertura de esa cuenta realizada por Lidia avala que cooperó con su marido en el plan urdido: no solo abrió una cuenta en coincidencia temporal con la que abre su marido en el Banco Hofman, y en la que éste ingresa el dinero extraído de la cuenta del Credit Suisse de Florencia (folio 189 y 51) y aquélla la cantidad de 204.516,75 euros, sino que posteriormente en fecha 18 de febrero de 2002, después de ordenar la cancelación, transfiere los fondos existentes a una nueva cuenta abierta por Isidoro , en la que ella y su hija figuran como apoderadas. Esta última cuenta con un saldo medio de 500.000 euros en los últimos doce meses se cancela el 14 de junio de 2002 (folio 236), y por tanto a los pocos días de que las acusadas fueran citadas a declarar en calidad de imputadas; con abono de 360.000 euros (folio 225).

         El delito de apropiación indebida se halla agravado por la cuantía de la defraudación, pero no por el abuso de relaciones personales con motivo de la relación afectiva existente entre la perjudicada y Isidoro , ya que dicha relación fue la que favoreció la constitución de la fiducia, entiende la Sala.

         Consideramos que la decisión de la Sala es correcta. Acreditada, según se dijo, la existencia y validez del negocio fiduciario, éste da origen a la incumplida obligación de devolución, ya que la fiducia, en los casos como el presente de "fiducia cun amico", en que del "pactum fiduciae" se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida.

         Así, tanto el fallecido Isidoro , como las recurrentes, esposa e hija de aquel, respectivamente, tenían la obligación de restituir los bienes y el dinero recibido de la perjudicada, pues solo ostentaban una titularidad formal de los mismos, es decir, de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta, los acusados recibieron la casa y el dinero, con la obligación de devolverlas cuando se lo solicitase el fiduciante, y no solo han abusado de su posición, constituyendo una hipoteca sobre la casa, sino que se han negado a devolver lo recibido cuando el heredero lo ha reclamado. Por lo tanto concurren todos los elementos del tipo penal de apropiación indebida,

         En este sentido, esta Sala ya ha aplicado la figura de la apropiación indebida sobre la base de la existencia entre las partes de una fiducia cum amico, por ejemplo en la STS 35/2013, de 24 de abril ; o en la STS 262/2012, de 2 de abril .

         En consecuencia, desde el momento en que las acusadas, primero, disponen de los bienes abusando de su posición y, segundo no los restituyen al heredero de la propietaria real cuando son requeridos por aquel, están incurriendo en el tipo de la apropiación indebida, que por lo tanto ha sido correctamente aplicado.

         Por ello, procede la inadmisión de los motivos de casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

         En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.