ATS 1902/2014, 6 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 1516/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1902/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 260/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 4020/2013 del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 21 de Mayo de 2014 , en la que se condenó a:
Juan Manuel , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 12.000 euros, con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Palmira , en concepto de autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.000 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra dicha Sentencia se interpusieron dos recursos de casación mediante la presentación de los correspondientes escritos por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo de la Torre Lastres.
Juan Manuel , alega como motivos de casación los siguientes:
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 24 de la CE .
Palmira , alega como único motivo de casación: quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., en íntima relación con la infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 24 CE , así como art. 368 CP ., en relación con el autoconsumo y subsidiariamente con el subtipo atenuado del párrafo segundo.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
A) Dos son los recursos planteados y varias las vías casacionales utilizadas. Juan Manuel alega al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., error en la apreciación de la prueba; y al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción del art. 24 de la CE . Por su parte Palmira , alega como único motivo de casación quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., en íntima relación con la infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 24 CE , así como art. 368 CP ., en relación con el autoconsumo, y subsidiariamente con el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .
No obstante las vías casacionales utilizadas, consideran que no ha quedado acreditado en el caso de Palmira que la droga que portaba iba a ser dedicada al tráfico, por cuanto la mera tenencia de sustancias estupefacientes no implica una finalidad tendente al tráfico de las mismas, especialmente cuando alegó ser consumidora, resultando insuficiente los indicios de los que dispuso el Tribunal para deducir lo contrario. A ello añade que debió aplicarse la figura del art. 368.2 CP .
Por lo que respecta a Juan Manuel considera que la sentencia equivoca el cálculo para determinar la cantidad de cocaína pura incautada, lo que determinaría la ausencia del elemento objetivo y permitiría la absolución.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Establecen los Hechos Probados de la sentencia que los acusados Juan Manuel , y su pareja Palmira , el día 26 de Junio de 2013 sobre las 11. h 15 m. llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Santo Domingo, portando cada uno de ellos las siguientes sustancias:
1) Juan Manuel varios cilindros, que portaba en el interior de su maleta, distribuidos en cinco botes, a excepción de las bellotas que portaba en el interior de su cuerpo, con un total de cocaína de 165,23 gramos, con una riqueza media de 16,09 %, que se corresponde con un total de cocaína pura de 80,96 gramos, alcanzando un precio en el mercado de 4.336,46 euros en venta al por mayor, 11.353,01 euros en venta al por menor, y 17.889,10 euros en venta por dosis. La sustancia estaba destinada a su distribución en el mercado ilegal de estupefacientes.
2) Palmira portaba en el interior de su cuerpo 8 cilindros que hacían un total de 5,23 grs. de cocaína pura, que la acusada transportaba con la finalidad de que fuera distribuida en el mercado ilegal de estupefacientes, siendo su valor de mercado de 280 euros en venta al por mayor, 733,45 euros en venta al por menor, y 1.155,70 euros en venta por dosis.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que ha sido condenados.
Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, y tal y como consta en los hechos probados.
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- La pericial que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.
Consta la aclaración de los peritos de farmacia, reconociendo que se produjo un error de la transcripción en el informe, atribuyéndole inicialmente a Palmira un mayor número de los envoltorios que portaba, si bien ello fue corregido, manteniendo únicamente los 8 envoltorios de la relación, correspondiendo los demás al acusado.
El Tribunal valoró la versión ofrecida por los acusados que reconocieron portar la sustancia, que habían ingerido en parte y que el resto lo transportaba Juan Manuel en su equipaje.
En cuanto a la alegación de Palmira de que la sustancia era para su consumo, el Tribunal consideró que no concuerda con los informes solicitados, en los que no se detecta positivo al consumo de sustancias, por lo que su alegación deviene inverosímil.
El Tribunal por tanto no dio credibilidad a sus declaraciones. Partió de la indiscutible tenencia de la droga por parte de ambos, y precisó que, con independencia de la cantidad incautada, en el caso de Palmira , superaba el mínimo psicoactivo, y quedó claro su destino al tráfico. Añadiendo que no hay más constancia de que se trate de una consumidora que sus propias declaraciones.
Por tanto la valoración de la testifical directa y la inferencia realizada a partir de los indicios de los que se dispuso por el Tribunal, no puede ser objeto de casación, pues la conclusión sentada por el mismo, respecto a la participación de los hoy recurrentes en el delito que se le imputa, al considerar acreditado el destino al tráfico de la sustancia que le fue incautada, es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria o absurda.
Ninguna de las alegaciones de los recurrentes, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. La cantidad de droga incautada, si bien pudiera ser compatible con una cantidad de acopio para autoconsumo, en el caso de Palmira , no habiéndose acreditado tal consumo, junto con la cantidad en el caso de Juan Manuel y la manera de su transporte por parte de los dos, son indicios suficientes para la consideración de que el destino de la droga incautada era el tráfico.
En cuanto a Juan Manuel es cierto que puede detectarse un error material del cálculo de la cantidad pura de droga incautada, al haberse citado que portaba un total de 165,23 grms. con una riqueza del 16,09%, que lo cierto es que da un resultado de 26,58 y no de 80,96 grms., pero ello no afecta ni a la tipicidad ni al tipo penal aplicado. Recordemos que no se ha tomado en cuenta una especial cuantía, y que se ha impuesto la pena mínima, por lo que se trata de un error que carece de efecto práctico.
D ) En cuanto a la aplicación del art. 368.2 CP ., en el caso de Palmira , de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
De los hechos probados no se desprenden circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito.
El Tribunal por tanto concluye denegando la apreciación del tipo atenuado, argumentando que se trata de la introducción de droga en un país, se trata de una cantidad de droga susceptible, en bruto y sin ninguna manipulación, de dar lugar a decenas de dosis individuales para su distribución entre múltiples consumidores, y no se trata de un valor nimio. A lo que se añade que aunque pudiera afirmarse por la cantidad neta que se trata de un hecho de escasa entidad, no concurren circunstancias que permitan inclinarse a su apreciación. Sobre el estado psicológico de Palmira se precisó que los síntomas son compatibles con el ingreso y otras circunstancias vitales, que cursan con intensidad moderada, y que no afectan al comportamiento, ni tiene una situación de crisis que permitan activar el protocolo de prevención de suicidios, y no consta toxicomanía, por lo que no cabe la apreciación del tipo penal propuesto. Pues no hay base para sostener que nos encontremos ante un caso de venta al menudeo.
No estamos ante un hecho de escasa entidad. Se trata de la introducción de sustancia a través de un aeropuerto desde el extranjero y habiendo ingerido parte de ella. Las cantidades no son mínimas y no consta que la recurrente estuviese afectada por alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la escasa entidad. Por ello no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por las recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
