ATS 1825/2014, 6 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 82/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 50/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, con fecha 14 de febrero de 2014, se dictó sentencia en la que se condenó a Jose Antonio y a Anton como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto al primero y concurriendo la agravante de reincidencia respecto al segundo, a las penas de siete años de prisión y multa de 50.000 euros a Jose Antonio y ocho años de prisión y multa de 60.000 euros a Anton .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Clemente Marcos, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Anton , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Herguedas Pastor, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

En los dos recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso. En los dos motivos del recurso de Anton , formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE (motivo primero) y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE (motivo segundo). En los motivos primero y segundo del recurso de Jose Antonio , por el mismo cauce procesal pero por orden inverso, se denuncia también la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (motivo primero) y de la presunción de inocencia (motivo segundo). Los cuatro motivos están relacionados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega Anton en el motivo primero que no hay prueba válida y suficiente para la condena, cuestionando la legitimidad de las escuchas y resaltando que la cantidad de droga hallada en su poder cuando fue detenido era para su consumo y que no tenía relación con la bolsa encontrada en el vehículo. En el motivo segundo se centra en las escuchas y afirma que no consta en la causa dato objetivo que fundamente la decisión del Juzgado Instructor que justifique la medida. Se denuncia que las escuchas derivan de otras acordadas en distintas diligencias judiciales y que no constan unidos ni el primer oficio ni el primer Auto que dio lugar a la incoación de aquellas diligencias de las que se derivan las presentes. Ello acarrea la nulidad de las escuchas y del resto de pruebas que, todas, derivan de las mismas.

   Jose Antonio en su recurso igualmente, pero con mayor detalle y extensión, denuncia, en primer lugar, que la causa judicial que dio lugar al presente procedimiento derivaba directamente de otras Diligencias Previas seguidas en el mismo Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, las cuales, a pesar de la impugnación efectuada en tiempo y forma por esa defensa, no fueron incorporadas de forma completa al presente procedimiento, vulnerando el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Se queja de que no se facilitara esa información (que las presentes diligencias previas derivaban directamente de esas otras diligencias previas) en el momento de la detención ni posteriormente en su declaración ante el Instructor, donde reconoció los hechos sin tener conocimiento ni él ni su defensa de que la fuente de información para la detención era la intervención telefónica llevada a cabo en otras diligencias, a las que no se tuvo acceso por estar declaradas secretas. Finalmente se incorporaron parcialmente mediante testimonio de aquellas diligencias, incumpliendo el acuerdo referido. El Secretario Judicial no ha certificado que en los tomos 3 y siguientes de esas Diligencias Previas (no aportadas a las presentes por el Ministerio Fiscal) no existe ningún oficio o Auto relacionado con la presente causa, lo que ha impedido constatar la legalidad de la cadena de Autos, vulnerando así el repetido Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional. Subsidiariamente plantea la nulidad del primer Auto judicial de intervención telefónica de esas Diligencias Previas 1786/2011, se refiere al Auto de 14 de junio de 2011, en razón a que se trataba de una investigación meramente prospectiva sin apoyo en datos concretos y objetivos sino en meras sospechas y conjeturas, basando la intervención en una simple confidencia. Prueba de esa insuficiencia, dice, es que después de más de dos años de investigación, esas Diligencias fueron archivadas sin haberse producido ni una sola detención.

   Denuncia igualmente la nulidad de otros dos Autos más de intervención telefónica referentes al coimputado Anton , concretamente los de 27 de agosto y 12 de septiembre de 2011, de cuyo resultado se produjo la detención de Jose Antonio cuando iba a realizar una transacción precisamente con Anton . Dichos Autos carecen asimismo, a juicio del recurrente, de motivación y justificación.

   La nulidad radical de las intervenciones telefónicas genera, por conexión de antijuridicidad, la del resto de material probatorio, por lo que se debió, a su criterio, dictar una sentencia absolutoria. En el caso la detención deriva directamente de las intervenciones telefónicas que se consideran ilícitas, y también la incautación de la sustancia y su primera declaración en fase de instrucción integran un material probatorio nulo e inválido para sustentar la condena.

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   Por otra parte el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

3. El Tribunal de instancia dedica un fundamento de su sentencia (FD 1º), a abordar el examen de las cuestiones que, como previas, fueron planteadas en la instancia por las defensas y que se reiteran ahora. Es difícil aportar más argumentos a los expuestos por la Audiencia que en un examen exhaustivo (pags. 7 a 35 de la sentencia) da respuesta, desestimatoria eso sí, a las peticiones de nulidad ahora nuevamente suscitadas.

   El Ministerio Fiscal presentó copia digitalizada de los Tomos I y II de las Diligencias Previas nº 1.788/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, de las que trae causa la investigación que motivó la incoación de las Diligencias Previas que han dado lugar al presente procedimiento, debidamente adveradas mediante certificación del Secretario Judicial. Frente a lo que se sugiere en los recursos, lo cierto es que todos los Autos de escuchas impugnados se encuentran ubicados en esos dos tomos por lo que no era necesario aportar el resto de actuaciones, y las partes han tenido ocasión de examinarlos puesto que se les concedió el oportuno traslado con tiempo y antelación suficiente. Esta aportación parcial no vulnera el acuerdo adoptado en Sala General por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 26 de mayo de 2009. Se ha posibilitado el debate y con la aportación de los Tomos I y II es suficiente para conocer los antecedentes de las escuchas adoptadas en este procedimiento.

   Pues bien, los Autos cuestionados resultaron debidamente motivados y justificados. Así, y respecto al primero Auto de 14 de junio de 2011, que dio inicio a las intervenciones telefónicas practicadas en las Diligencias de las que derivan las presentes, comprobamos que en el oficio en que se solicita la media invasiva se contienen datos objetivos y constatables, refiriendo que "se ha tenido conocimiento de la existencia de un grupo organizado dedicado al tráfico de estupefacientes, concretamente de cocaína, la cual se estarían encargando de introducir en la isla usando distintos medios, que incluyen el uso de personas que transportarían la droga bien en maletas o adosada a su cuerpo (correos) o bien tragada y transportada en el interior de su organismo (mulas), e incluso pudiera ser, que usasen el muelle en alguna forma para la introducción del alijo posiblemente mediante el uso de los modos de operar tradicionales haciendo uso de vehículos, paquetería o contenedores". Tras describirse la organización interna y funcionamiento de "este tipo de grupos", "en el caso concreto", refiere el oficio que "aparecen una serie de personas que participan de distintas formas en la introducción de los correos, ya sea recibiéndolos o bien estableciendo los contactos necesarios para que se envíe la droga". Se identifica a uno de los sospechosos, aludiendo a sus antecedentes judiciales al haber sido ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas y que "se está dedicando a la introducción de correos y de hecho se está buscando financiación para la introducción de alijos superiores, probablemente mediante el uso de técnicas de introducción relacionadas con los muelles de Santa Cruz de Tenerife". Se indica en el Oficio que " Luis Antonio alias Triqui ha pasado de ser un simple correo de droga a introducir los correos por sus propios medios, gracias a los contactos que le habría proporcionado otro varón de origen venezolano, de quien los datos iniciales indican que vive en la zona Norte de la isla, Puerto de La Cruz o La Orotava, estándose barajando la posibilidad por parte de los investigados de dar un salto cuantitativo en la introducción de droga en la isla, utilizando otros medios que se desconocen por el momento si bien es cierto que Luis Antonio alias Triqui ha estado buscando financiación para la entrada de una importante cantidad de droga en la isla, acompañado por otro varón venezolano más joven que él". Este individuo resulta identificado en dicho Oficio como Eladio , quien responde al alias de Tuercebotas , nacido en Caracas, Venezuela, el NUM000 /1970, quien según se manifiesta en el Oficio "menudea sustancia estupefaciente en el Puerto de La Cruz", y que ha podido ser identificado tras varios contactos con Desiderio , y "a quien se ha podido seguir manteniendo contactos con personas del muelle de Santa Cruz, lo que confirmaría las informaciones iniciales recibidas". Según se manifiesta en dicho Oficio, la información inicial indicaba que Desiderio Alias Farsante estaba recibiendo de manera habitual correos de droga procedentes de Sudamérica habiendo realizado varios viajes a "este país recientemente" a fin de ponerse en contacto con grupos de traficantes que serían los que le enviarían la droga", resultando que "una vez comprobados los controles realizados sobre las personas que han viajado con destino a Sudamérica, se puede comprobar que efectivamente Desiderio , nacido el NUM001 /59, alias Farsante , realiza un viaje a Venezuela en el que se detecta la vuelta en la fecha 16/05/2011, en el vuelo de la compañía Air Europa con localizador NUM002 , procedente de Caracas, Venezuela y con destino al aeropuerto de los Rodeos en Tenerife".

   Según se refiere en el Oficio policial, una vez confirmada la identidad de Desiderio , se realizan seguimientos y vigilancias, especificando los agentes que las llevan a acabo y su resultado: que es usuario de determinado móvil, fijando su domicilio y el número de teléfono fijo de ese domicilio; que en dicho domicilio convive con su pareja sentimental, de quien se conoce solamente el nombre de pila; que Desiderio mantiene contactos esporádicos con un individuo que ha podido ser seguido hasta el Puerto de la Cruz e identificado, a través de placas de matrícula del vehículo que conduce (que se identifica), siendo su filiación completa Eladio (se consignan sus datos de filiación y su domicilio en La Orotava), destacando que también les consta un piso en el Puerto de la Cruz, añadiendo eso sí que no ha sido confirmado aún dicho domicilio como el habitual. Se significa en el Oficio citado que Eladio "aparece igualmente conceptuado en las bases de inteligencia de la Policía como un pequeño traficante de drogas de la zona norte de la isla, respondiendo al nombre de " Tuercebotas ".

   Respecto de este último, se manifiesta en el Oficio que se establecen vigilancias y seguimientos, realizados por los agentes que se identifican con los números correspondientes de sus carnets profesionales, averiguándose que el mismo "se ha desplazado en al menos dos ocasiones, durante los dos últimos meses, al muelle de Santa Cruz de Tenerife, en horario de mañana, sin poderse determinar cuál es la causa de estos desplazamientos, si bien dado que carece de actividad remunerada, y en cualquier caso de ninguna relacionada con la actividad comercial de muelle en Santa Cruz, se sospecha que pudiera conocer a personas en el muelle con los que mantiene entrevistas personales, basándose en experiencias de investigación anteriores de este grupo de estupefacientes, como contactos realizados en la zona portuaria para valorar la introducción de alijos a través de este punto; lo que unido a la información inicial sobre la búsqueda de financiación para introducción de alijos de droga, permite deducir que los investigados están preparando la introducción de un alijo por este medio o al menos lo están valorando". Según se constata en el Oficio, Eladio "adopta medidas de seguridad en las comunicaciones" tales como "el uso frecuente de cabinas, consultando los números a los que acto seguido llama en la agenda del teléfono móvil", y "cambiar de cabina para realizar tres llamadas consecutivas".

   Según se manifiesta en dicho Oficio policial, tanto Desiderio como Eladio "adoptan medidas de seguridad en sus desplazamientos en vehículo, las cuales se incrementan especialmente en las cercanías de sus domicilios, estas medidas se adoptan fundamentalmente a la hora de conducir sus vehículos, y consisten en cambios de velocidad repentinos, paradas en lugares inesperados, o seguir rutas ilógicas y largas para llegar a su destino a fin de detectar cualquier tipo de vigilancia que se lleve a cabo sobre ellos".

   En el Oficio se afirma asimismo que "una tercera persona es un individuo que Desiderio conoció durante sus estancia en el Centro Penitenciario Tenerife II, concretamente en el módulo 4, a quien ha podido ser detectado a través de las citas que ambos mantienen, bien en persona, bien en ocasiones como se ha podido deducir interponiendo a sus parejas sentimentales". Identifican a dicha persona como Secundino , alias Bola , reseñando su fecha de nacimiento y lugar (Santa Cruz de Tenerife), y que es usuario del número de móvil que se consigna, agregando que le constan numerosos antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, y "de quien se sospecha que aparte de menudear sustancia estupefaciente que presuntamente Desiderio le suministraría, es la parte del grupo investigado dedicada de la financiación", y que "dado que Secundino alias Bola no tiene capacidad por sí mismo para financiar la entrada de sustancia estupefaciente, esta financiación se sospecha que podría venir de sus contactos con ciudadanos rumanos, que han compartido condena con él en el mismo módulo de Tenerife II, y con los que se ha comprobado, tiene una relación habitual".

   Se manifiesta en el Oficio que de estas citas, se deduce que Desiderio y Secundino mantienen una relación habitual, y que dicha relación incluye, al menos a la pareja de Desiderio , Margarita , y supuestamente a la pareja de Secundino , Amalia , deduciendo los agentes que los encuentros de ambas mujeres tienen por objeto realizar entregas de dinero en uno u otro sentido y que " Bola " puede ser financiador de parte de la droga que pretenden traer a la isla, pudiendo ser "la persona interpuesta de un grupo delincuencial organizado afincado en el Sur de la isla", habiendo mantenido contactos el referido " Bola " con una serie de reclusos rumanos durante su estancia en Tenerife II, en el módulo 4, coincidiendo en el mismo con Desiderio alias Farsante .

   A partir de lo expuesto, y con base en tales comprobaciones, se significa en el Oficio policial que "se confirman todas las informaciones iniciales que se tenían con respecto a los investigados, indicando todo ello que efectivamente se está preparando la entrada de alijos de drogas". Considerándose por los agentes actuantes que el proyecto de establecimiento de una línea habitual de introducción de drogas en la isla ya se había puesto en marcha, dado que ya se había realizado el viaje de Desiderio a Venezuela, -lo que conceptúan como uno de los últimos pasos para la introducción del alijo-; y que ya se habían agotado las vías de investigación policial, siendo necesaria la intervención de las comunicaciones de los investigados.

   Por tanto, y siguiendo asimismo a las SSTS 248/2012 de 12 de abril , 27/2004, de 13 de enero , 77/2007, de 7 de febrero , y STS 834/2009 de 29 de julio , que aclaran en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos aunque sí puede ser el desencadenante de la investigación, y aplicando a su vez el criterio sentado en la citada STS de 14 de junio de 2013 , no se puede concluir que estemos aquí sólo ante una información anónima, sino que hay una tarea policial de depuración, con informaciones previas y pesquisas policiales posteriores para comprobar aquélla que confluyen y se complementan recíprocamente, y que, por tanto, la información inicialmente aportada por vías confidenciales fue contrastada convenientemente por los agentes.

   Es decir, a la vista del contenido del Oficio policial de 9 de junio de 2011, que contiene datos y elementos suficientes para acordar la intervención de las comunicaciones, hemos de rechazar la consideración de que se esté ante una actuación meramente prospectiva. Los datos contenidos en el Oficio policial inicial fueron contrastados por los seguimientos y vigilancias de los agentes intervinientes, y que, en su conjunto, ofrecen elementos de carácter objetivo que superan las meras suposiciones que podrían determinar que nos encontráramos ante una actuación meramente prospectiva. Debe destacarse que la concurrencia de tales datos, que se han de estimar de índole objetiva, fue además valorada en tal sentido por el Juez Instructor en su Auto de 14 de junio de 2011, quien no sólo los consideró suficientes para acordar la diligencia de intervención de las comunicaciones de los investigados inicialmente, sino que hizo suyas íntegramente las valoraciones policiales consignadas en el oficio de 9 de junio de 2011, entendiendo que la diligencia acordada además se constituía como único modo de lograr mayores comprobaciones y evidencias tal como relataron los agentes actuantes. El Auto del Juzgado no realiza la autorización mediante una mecánica remisión al oficio policial, sino que en el fundamento jurídico segundo, tras relacionar todos los indicios indicados en el apartado de "hechos" de tal resolución judicial, se analizan tales elementos, diciendo el juez que no se tratan de simples sospechas o conjeturas, sino claros indicios contra el investigado, conseguidos por las vigilancias y seguimientos de los agentes policiales.

   En este último aspecto, ha de significarse que incluso el agente de la Policía Nacional, que actuó como Secretario del Oficio policial referido en las Diligencias Policiales, manifestó de modo terminante en el plenario que no podían realizar mayores seguimientos sin ser descubiertos, especialmente en la zona portuaria donde la presencia de cualquier agente llamaría la atención y desvelaría las pesquisas policiales, refiriendo que ciertamente recibieron información relativa a que unos individuos de nacionalidad venezolana, algunos de los cuales se encontraban en tercer grado penitenciario, se estaban dedicando a introducir droga en Tenerife, siendo que dicha información se vio confirmada con los seguimientos y averiguaciones que practicaron tras recibir tales confidencias. Destacó el citado Agente que él personalmente realizó seguimientos tanto al individuo apodado Farsante como al apodado Tuercebotas y al apodado como Bola , verificando sus domicilios primeramente, y asegurando que comprobó que tomaban medidas de seguridad, por ejemplo, cuando circulaban con sus vehículos. Significó además que los investigados, utilizaban frecuentemente cabinas telefónicas para comunicarse, y que entonces cambiaban de cabinas en cada llamada, que consultaban los números de teléfonos en el móvil y a continuación llamaban, lo que resulta ilógico y revelador de que se trata de una medida de seguridad; así como maniobras en la circulación tales como las vueltas a las rotondas relatadas, cambios inopinados de carril, y aceleraciones y desaceleraciones bruscas.

   Tales seguimientos y vigilancias fueron asimismo confirmadas por el otro Agente actuante en las Diligencias Policiales nº NUM003 , el Inspector Instructor de las Diligencias, quien señaló en el plenario que fue el responsable de dicha operación denominada como " Tuercebotas ", y que al principio les facilitaron los alias de dos personas que traficaban con cocaína: " Farsante " y " Tuercebotas ", que al parecer se habían conocido en prisión; añadiendo que se comprueba que habían sido detenidos por delitos contra la salud pública, y que " Farsante " era Desiderio y " Tuercebotas " Eladio . Destacó que les hicieron seguimientos durante una temporada, y que además de observar que adoptaban medidas de seguridad en sus desplazamientos y comunicaciones, comprobaron que hacían viajes a Venezuela y que incluso había una reserva para un próximo viaje, que comprobaron además que visitaban mucho el puerto de Santa Cruz de Tenerife, pese a que no tenían ocupación comercial alguna ni actividad que justificara tal extremo, y que luego supieron que tenían el proyecto de traer droga en un container. Que además vieron que mantenían citas con personas que o habían cumplido condena o estaban en el tercer grado penitenciario, como Secundino alias Bola , del que comprobaron que se trataba de un pequeño distribuidor al que le entregaba droga Desiderio , y que vendía la droga en Candelaria. Que luego con las intervenciones telefónicas se evidenciaron los contactos de estos individuos con terceras personas.

   Ha de concluirse que en el auto de 14 de junio de 2011, inicial habilitante de la intervención de las comunicaciones de los primeramente imputados en las Diligencias Previas de las que traen causa las presentes, concurren los requisitos necesarios para acordar la intervención de las comunicaciones realizada; significándose que dicho auto, tras relatar los requisitos necesarios para acordar una medida limitativa de derechos como la intervención de las comunicaciones, incorporó el contenido del oficio policial que ha sido examinado precedentemente, haciendo referencia expresa a las conclusiones indicadas en el mismo y que el Juez Instructor hizo suyas en dicha resolución. El Instructor valoró autónomamente los datos que se le proporcionaban y se formó un juicio propio al concluir, como se expresa en el fundamento de derecho de su resolución, que, en efecto, de los elementos recabados se inferían indicios que sugerían la probabilidad de que los imputados estuviesen implicados en actividades de tráfico de estupefacientes, debiéndose subrayar aquí, que además el Juez de Instrucción en el mismo Auto recoge los datos que fundaban esa sospecha, con lo que ha de concluirse necesariamente con que el auto estaba correctamente fundado.

   Por tanto, debe reputarse que el cuadro indiciario sustentado a partir del oficio de 9 de junio de 2011 era suficiente para acordar la medida limitativa de derechos acordada por el Juez de Instrucción, en el auto de 14 de junio de 2011, que dio inicio a las intervenciones telefónicas.

   Sentado lo anterior, y en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, partiendo de la constitucionalidad del Auto habilitante de las primeras intervenciones de las comunicaciones practicadas, esto es, el auto de 14 de junio de 2011, resta examinar si los autos de 27 de agosto de 2011 y el auto de 12 de septiembre de 2011 , se adecúan o no a los parámetros constitucionales establecidos conforme a la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta o si, por el contrario, implican la vulneración de derechos fundamentales que se alega por las defensas como base para la petición de su nulidad.

   El auto de 27 de agosto de 2011 , recaído asimismo en las Diligencias Previas de las que derivan las presentes, acuerda la intervención de las comunicaciones relativas a un individuo conocido como " Sardina ", que se corresponde con la persona del acusado en las presentes, Anton , así como de otros sujetos investigados, denominados " Tiburon ", " Rubia ", " Rana ", Miguel alias " Zurdo ", nacido en Baruta (Venezuela) con antecedente policial de tráfico de drogas de fecha 28/08/2003, y " Donato ". Parte dicho Auto de la solicitud policial formulada con carácter previo, mediante Oficio de 26 de agosto de 2011, en el que a partir de la observación de las comunicaciones que habían sido autorizadas judicialmente se había averiguado que Desiderio y Donato , acuerdan encontrarse para que " Farsante " le comentara noticias en relación a un nuevo contacto que no menciona. En tal sentido, la conversación mantenida entre ambos el 25 de agosto de 2011 a la que se refiere dicho Oficio policial y que obra al folio 340 de las actuaciones (DP 1786/2011), concuerda con dicha interpretación policial acogida por la resolución judicial. En la misma, Desiderio le dice a Donato , cuando aquél le pregunta cómo había ido la cosa, que todo había ido bien y que había hablado con ese hombre y que al día siguiente le llamaría para verse los tres por la mañana temprano. No puede olvidarse que se está ante unas conversaciones mantenidas con lenguaje críptico, que evitan en consecuencia dar referencia clara y notoria de su contenido y que además, en todo caso, la interpretación que haya de darse al concreto contenido de la conversación del 25 de agosto a que se refiere el auto de 27 de agosto de 2011 no puede realizarse de modo aislado sino que deriva de las anteriores conversaciones observadas en el curso de las precedentes intervenciones telefónicas acordadas en las mismas Diligencias Previas, en particular de las conversaciones interceptadas durante ese mes de agosto de 2011.

   Así en el curso de las investigaciones policiales y las intervenciones y observaciones telefónicas practicadas con autorización judicial y que derivan de las acordadas por el inicial auto de 14 de junio de 2011, se constataron los contactos de Alfonso alias " Rana " con dos individuos conocidos como " Sardina " y " Tiburon ", identificados como Anton y Emiliano , significándose en el Oficio de 26 de agosto de 2011, por lo que se refiere al acusado en las presentes, Anton , que ambos tenían antecedentes por tráfico de drogas y fueron detenidos en la misma operación del año 2005, y que en tal momento se encontraban cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Tenerife I, en tercer grado; lo que, según valora el auto referido, confirma que el investigado " Rana " no sólo traficaba con cocaína y hachís sino que realizaba contactos con terceras personas para surtirse de todo tipo de sustancias para a su vez distribuirlas a los compradores, y que una de dichas personas que le suministraba la droga era el conocido como " Sardina ", es decir el acusado Anton , quien le suministraría la sustancia llamada "cristal" a " Tiburon ", quien a su vez se la proporcionaría a " Rana ", situado en una escala superior a Tiburon , según los agentes. Destaca en tal sentido la resolución judicial las conversaciones realizadas el 18 de agosto de 2011 entre " Rana ", " Sardina " y " Tiburon " remitiéndose a las mismas. Después de transcribir parcialmente esas conversaciones, obrantes al Tomo II de las DP 1786/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, a sus folios 289 y ss., se afirma que de la mera lectura de las mismas se desprende que de modo evidente nos encontramos ante conciertos relativos a operaciones de tráfico de drogas, y que en concreto la última a la que se refieren Rana y Tiburon , es decir, en la que el acusado Anton alias " Sardina " le va a suministrar droga a Tiburon para que a su vez se lo proporcione a Rana , versa sobre tráfico de la sustancia estupefaciente denominada "MDMA-cristal".

   Tampoco puede olvidarse que la solicitud policial de fecha 26 de agosto de 2011 parte además de los indicios puestos de manifiesto en el Oficio de 25 de agosto de 2011, en el que se solicitó la intervención del número de teléfono cuyo usuario era Miguel , en el que se hacía referencia a los contactos mantenidos por otros implicados. Manifestándose en dicho Oficio policial cómo a partir de las investigaciones realizadas se tenían indicios de que se trataría de una operación de introducción de cocaína oculta en contenedores de material de "pladur", "ventanas" y "puertas", y material para la construcción. Se subraya en dicho Oficio que el 2 de agosto de 2011 se había interceptado una conversación que hacía referencia al plan de introducir un alijo de drogas para la semana siguiente.

   Por todo lo expuesto, ha de desestimarse la pretensión de nulidad del auto de 27 de agosto de 2011 dictado en las presentes, por responder el mismo a indicios fundados y suficientes para acordar las intervenciones telefónicas en él consignadas, cumpliendo con todas las exigencias constitucionales y legales para su dictado, sin que en modo alguno quepa aducir que se estaba ante una actividad prospectiva.

   Por lo que se refiere al auto de 12 de septiembre de 2011, obrante a los folios 439 a 442 del Tomo II de las D.P. 1786/2011 , decretó la intervención de las comunicaciones del acusado en las presentes Anton , así como las relativas a Alfonso . Parte dicho Auto del Oficio de 9 de septiembre de 2011, que relata que el investigado Alfonso vendría utilizando una nueva línea telefónica y que Anton alias " Sardina ", -acusado en las presentes-, vendría utilizando otras dos, por lo que resultaba urgente y necesario acordar la intervención de las nuevas líneas telefónicas detectadas. La resolución judicial acogió la solicitud policial apreciando la necesidad y urgencia de la medida.

   Destaca la Audiencia que ha de tenerse en cuenta que esta intervención no es la primera que se realiza en la causa, sino que con anterioridad ya se venía realizando una minuciosa investigación, en la que se obtuvieron datos referidos al tráfico procedentes de las intervenciones ya realizadas, por lo que nos encontramos ante una ampliación subjetiva de las intervenciones, ya inicialmente justificadas, ampliación derivada de los datos que se han ido obteniendo en la investigación anterior. Por tanto, y partiendo de que la intervención de las comunicaciones de Anton ya había sido acordada mediante auto de 27 de agosto de 2011 , y versando, por tanto, el contenido del auto de 12 de septiembre de 2011 , por lo que respecta al acusado en el presente procedimiento, sobre la extensión de dicha intervención a los nuevos terminales telefónicos utilizados, ha de partirse de que ya había sido ponderada en el auto de 27 de agosto de 2011 la existencia de indicios objetivos suficientes, así como la concurrencia del resto de presupuestos necesarios, para acordar dicha intervención; sin que al realizarse la ampliación de la intervención ya acordada a nuevos terminales telefónicos utilizados por el mismo imputado haya debido justificarse nuevamente la concurrencia de los indicios para acordar la medida ni la necesidad y proporcionalidad de la misma. Por tanto, en consecuencia, debe constatarse la plena validez conforme a Derecho del auto de 12 de septiembre de 2011 , desestimando la solicitud de nulidad planteada por las Defensas, pues el oficio policial proporcionó los datos de la utilización de las nuevas líneas telefónicas del Sr. Anton cuya intervención se solicitaba en las conversaciones relacionadas con el delito investigado.

   Concluido por tanto el análisis de las resoluciones judiciales cuestionadas por las Defensas, sentado lo anterior, debe dejarse constancia de que del análisis conjunto de lo actuado, en especial de las distintas resoluciones por las que han sido acordadas las intervenciones telefónicas de los sucesivos investigados a partir del resultado de las primeramente acordadas como consecuencia del auto de 14 de junio de 2011, no se aprecia vulneración alguna de derechos fundamentales, ni en el auto de 14 de junio de 2011, como ya ha sido expuesto detalladamente por los motivos referidos ut supra, ni en los autos sucesivos y que traen causa del anterior en la práctica de las diligencias de investigación, debiendo concluirse que tales resoluciones no sólo contienen en todo caso una fundamentación suficiente y ajustada a Derecho y acorde al estadio de la investigación en que fueron dictados, sino que se fundamentan en la existencia de indicios claros de la comisión delictiva puestos de manifiesto no sólo por las pesquisas y los seguimientos policiales realizados, sino por la posterior observación -previa autorización judicial-, de las comunicaciones telefónicas efectuadas entre los investigados, en las que, si bien en lenguaje críptico, se hacía referencia clara y evidente a operaciones de tráfico de droga; y ello con independencia de que posteriormente en dichas DP 1786/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna haya sido dictado Auto de sobreseimiento provisional.

   Obran en la causa las grabaciones de las conversaciones, lo que constituye el material probatorio y que de esas grabaciones la policía daba cuenta periódica al Juez de Instrucción competente, aportando las trascripciones escritas solicitadas.

   El contenido de las intervenciones telefónicas estuvo a disposición de las partes. Las cintas fueron oídas por el Tribunal y las defensas pudieron alegar lo que consideraron oportuno. Por consiguiente, no hay vulneración del derecho de defensa ni se ha producido indefensión.

   Tampoco cabe apreciar defecto alguno en el control judicial de las intervenciones telefónicas.

   Partiendo de la validez de las escuchas, es claro que se dispuso de prueba de cargo válida y suficiente para atribuir a los aquí recurrentes la actividad de tráfico de sustancias que se les imputa. Así, del propio contenido de las intervenciones y de las testificales de los agentes se desprende que los acusados Jose Antonio y Anton , se dedicaban a la distribución en Tenerife de cocaína y MDMA-éxtasis, de forma que Anton mantenía contactos con individuos ingleses radicados en el sur de la isla (especializados en la importación y distribución a gran escala de pastillas de MDMA), mientras que Jose Antonio era uno de sus principales distribuidores de esta droga en la zona norte de Tenerife. Así, se confirmó que el día 28 de septiembre de 2011 Anton entregó una partida de pastillas de éxtasis a Jose Antonio , que fue detenido cuando circulaba con su vehículo y con el alijo que le fue incautado y que debidamente analizado contenía 2.971 comprimidos de éxtasis-MDMA con un peso de 900,1 gramos y una riqueza del 22,7 %, y 241,7 gramos de MDMA con una riqueza del 76,6 %, así como 45,4 gramos de cocaína con una riqueza del 4,2 %, y dos teléfonos móviles utilizados en los previos contactos.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes (que se analizan exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de convicción) como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero del recurso de Jose Antonio , formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción del art. 66 CP en relación con el art. 25 CE .

1. Considera que la pena de siete años de prisión no está motivada y vulnera en todo caso el principio de proporcionalidad.

2. Hay que resaltar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

3. La Audiencia justifica holgadamente la pena impuesta (FD 7º), que se separa escasamente del mínimo legal y que se encuentra en la mitad inferior de la pena legalmente imponible, teniendo en cuenta que se trata de una cantidad de sustancia no desdeñable. Señalando al respecto que no concurre en Jose Antonio ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pero que ha de atenderse a la gravedad del hecho, en especial la cantidad y entidad del alijo de MDMA-éxtasis incautado, además de la circunstancia de haberle sido incautada no sólo MDMA en cantidad de notoria importancia sino además una notable cantidad de cocaína (que revela su destino al tráfico), así como el concreto modus operandi evidenciado para la comisión delictiva y la existencia de un concierto preordenado para su comisión con el otro coacusado, valorándose su concreta participación en la forma que ha sido descrita y valorada anteriormente en los hechos declarados probados y ha quedado expuesta en la presente. Por ello considera procedente imponerle la pena de siete años de prisión. Es obligado el rechazo a la denuncia de infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva que anima el motivo, pues lo cierto es que la Sala de instancia ha sido exhaustiva a la hora de determinar las razones de la imposición de la pena impuesta al acusado, que se encuentra en la mitad inferior y muy próxima al mínimo legal, se justifica holgadamente y resulta proporcional a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta la cantidad y variedad de sustancias de que se trata. Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.

El motivo, por ello, se inadmite con base al art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: