ATS 1827/2014, 6 de Noviembre de 2014
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 1112/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1827/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 16ª), en el Rollo de Sala 116/2013 dimanante de las Diligencias Previas 2351/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Leganés, se dictó sentencia con fecha 24 de Marzo de 2014 en la que se condenó, entre otros a:
- Joaquín , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y colaboración, a la pena de tres años de prisión por el delito contra la Salud pública, y por el delito de pertenencia a grupo criminal seis meses de prisión y multa.
- Severiano y Alberto como autoras responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión cada una, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:
-El Procurador Sr. Montalvo Barragán actuando en representación de Joaquín y Severiano con base en un único motivo de casación: por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 18.3 de la CE .
-El Procurador Sr. Trujillo Castellano, actuando en representación de Alberto , con base en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del artículo 451 párrafo segundo del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
RECURSO DE Joaquín y Severiano
A) En el único motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 18.3 de la CE .
En el desarrollo del motivo se argumenta que la vulneración se produce en el auto de fecha 29 de marzo de 2012 ( Tomo 2, pag 123 de las actuaciones), cuando se autoriza la intervención del IMEI de PangZi.
Se fundamenta esa vulneración en que la medida fue acordada inicialmente; no se solicitó su prórroga, motivo por el cual el juez la denegó en auto de fecha 15 de febrero de 2012, por solicitud fuera de plazo; se solicita después nuevamente, sin aportar en este caso ningún hecho nuevo que avale la misma, y sin embargo se concede en el auto citado cuya nulidad se insta. Examinado el oficio se comprueba que en el mismo únicamente se dice, con carácter genérico, que el titular de ese IMEI ha regresado de Italia, que sin duda está en Madrid, y que realiza sus actividades habituales de tráfico de drogas.
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Como establece la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2014 , los requisitos para acordar una intervención judicial, son los siguientes:
a) Así, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, aunque sin duda han de superarse las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito.
b) Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la protección constitucional ( SSTC 253/2006 ó, 239/2006 , SSTS 297/2010, de 22.3 , 291/2012, de 26.4 y 446/2012, de 5.6 ).
c) Igualmente como recuerda la STS 406/2010, 11-5, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 123/97, 1-7 ó 167/2002, 18-9), como el Tribunal Supremo ( STS 1263/2004, 2-11 ó 15-9-2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.
d) Es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito, como pretenden los recurrentes, un análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios, desconectados unos de otros
.
Y en relación con el concreto conocimiento del IMEI por parte de la Policía, ésta no necesita autorización judicial para conocer el mismo durante una investigación criminal, pero sí cuando además del IMEI se pretendan obtener datos de tráfico asociados al mismo mediante su cesión por las operadoras. STS - 2ª- 249/2008, de 20 mayo y las SSTS -2ª- 79/2011, de 15 febrero ; 40/2009, de 28 enero y 777/2008, de 18 noviembre .
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En la sentencia se recogen como hechos probados que los acusados, puestos de acuerdo entre sí, se dedicaban a la venta y distribución de sustancias estupefacientes. Utilizaban especialmente dos Karaokes para la distribución, "Huang Ma" y "El cielo y el mundo".
Los acusados se mantenían en contacto entre sí, suministrándose entre ellos las sustancias cuando las precisaban para distribuirlas a terceros, acudiendo tanto a los locales mencionados, como a sus domicilios particulares, donde también almacenaban dichos productos para su venta posterior.
Concretamente, a Joaquín , cuando iba circulando en su vehículo, se le encontraron dos bolsas en su interior, que resultaron ser 29,45 gramos de metanfetaminas, con una pureza del 80,3% y un precio de venta de 787,48 euros.
En el registro realizado en el domicilio de Jose Luis y de su novia Alberto , esta última trató de deshacerse de un bote a través de una ventana que contenía 23 bolsitas con 17,5 gramos de metanfetamina, distribuida en varias bolsas, con una pureza del 75,8%, y del 83,1%, con un precio de venta de 567,35 euros, que estaba destinada a su distribución a terceras personas. No consta acreditado que Alberto , pertenezca al grupo criminal, ni que tenga relación con otras actividades ilícitas del grupo.
El 30 de junio de 2012 Severiano , pidió a su novio Damaso , que se llevara "las cosas", porque ha venido la policía y está muy asustada; y que dejar las cosas ahí, es muy peligroso, y que se lleve la bolsa, la cual le había sido entregada días antes por su novio, siendo consciente Severiano de su contenido, y siendo la misma encontrada después en el domicilio de Damaso , cuando éste fue registrado, conteniendo 43 gramos de metanfetamina, distribuidos en varias bolsas, con pureza de 37,6 y 83,2%, con un precio en el mercado de 1152, 4 euros, destinada a la venta a terceras personas. No consta acreditado que Severiano pertenezca al grupo criminal, ni que tenga relación con otras actividades ilícitas del grupo.
Los acusados participan en la distribución de las sustancias estupefacientes como consecuencia de su adicción a las mismas, y colaboraron en los registros en sus domicilios, con excepción de Alberto y Severiano .
La sentencia se pronuncia con carácter general sobre las intervenciones telefónicas, dice que los oficios policiales recogen de forma escrupulosa todos los requisitos exigidos: las razones de la solicitud; los indicios existentes; los hechos que se pretenden investigar; y las personas sobre las que ha de recaer la investigación; extremos que también se recogen en los autos de autorización.
Todos los oficios y los autos van seguidos inmediatamente después de las escuchas y del análisis de las conversaciones.
No se hace en la sentencia mención concreta al auto y a la autorización del IMEI. No obstante, en este caso, analizado el oficio, ha de considerarse que el mismo está motivado e igualmente lo está el auto cuya nulidad se insta. En cuanto a las alegaciones del recurrente de que ya se adoptó la intervención del IMEI y luego se negó, podemos explicar que examinadas las actuaciones, esencialmente, el contenido de las mismas es el siguiente.
La intervención del IMEI se acordó en auto de fecha 7 de diciembre de 2011, habiéndose comprobado que el numero de teléfono que utilizaba el acusado era NUM000 ; es cierto que se denegó la medida de intervención del IMEI en auto de fecha 15 de febrero de 2012, por no haberse acordado la prórroga correspondiente de la medida inicial; no obstante en este periodo consta en el oficio policial remitido al Juzgado que el acusado había realizado un viaje a Italia y que desde entonces su teléfono había permanecido inactivo, desconociéndose si en ese momento estaba en Italia o en España, o si ha sustituido su terminal telefónico.
En el siguiente oficio que se remite al juzgado, contrariamente a las manifestaciones del recurrente, se aportan nuevos datos relativos al acusado. Así, efectuadas vigilancias en torno al karaoke "Huang Ma", los agentes interceptan al acusado, Jose Daniel y solicitan que se identifique, haciéndolo así éste, y aportando dos números de teléfono de contacto, NUM001 y NUM002 ; habiéndose comprobado que los mismos, efectivamente, son utilizados por él, y siendo estos concretos números aquellos respecto de los que se solicita la intervención.
Por lo tanto, se constata que el acusado ha regresado a Madrid, que sigue operando en el mismo local que antes de su marcha, y se solicita únicamente la intervención de los dos números de teléfono que los agentes, personalmente, han comprobado que son utilizados por el acusado, y el número del que ya tenían constancia los agentes por las diligencias anteriores. No se solicita ni se acuerda la intervención del IMEI nuevamente.
De otro lado, no se justifica en el recurso en qué medida la intervención de ese IMEI afecta a los recurrentes, teniendo en cuenta además que en el caso de Joaquín , la principal prueba de que se dispone es su propia declaración, reconociendo los hechos que se le imputan, sin haber impugnado en ningún momento las intervenciones telefónicas.
Existió, por tanto, una "conformidad" del acusado, reconociendo los hechos, que supone que éstos sean aceptados como existentes. De modo que esa "conformidad" del acusado, garantizada y avalada por su letrado comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición ( STS 960/2007, de 29 de noviembre ).
Respecto a la otra acusada, la sentencia no hace referencia tampoco al teléfono de Jose Daniel , sino que se refiere a las concretas conversaciones que ésta tuvo con su novio, Damaso , acerca de una bolsa con droga que había dejado en su domicilio, y que después fue encontrada al registrar aquél.
Así pues, el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Alberto
A) Como primer motivo del recurso se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha existido suficiente prueba y que las testificales de los agentes de policía no son coincidentes entre sí.
Así mientras el agente NUM003 , mantiene que al entrar en la habitación vio que la recurrente se hallaba de pie, con un ordenador, y al verle cogió un bote que se hallaba en la mesa, junto a ella, atravesó la habitación con el bote, y trató de tirarlo por la ventana; por el contrario, el policía NUM004 dijo que la recurrente estaba sentada con un ordenador, se levantó, y se fue corriendo al otro extremo de la habitación, donde había una mesa, cogió un bote y trató de tirarlo por la ventana.
Se añade que ese extremo no se hizo constar en el acta, y que debería haberse mencionado como incidencia, aunque hubiera ocurrido al iniciarse el registro, y la Secretaria no lo hubiere presenciado.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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En relación con esta acusada dice la sentencia que se cuenta con las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, que entiende la Sala que son prácticamente coincidentes, al declarar que sorprendieron a la acusada, cuando hicieron el registro, tratando de arrojar el bote por la ventana, por lo que esta actitud acredita que sabía lo que contenía.
En cuanto a las discrepancias entre las declaraciones de los agentes, dice la Sala que es intrascendente que uno dijera que estaba de pie, y otro que estaba sentada, explicándose esta diferencia porque cada agente entra en la habitación en un lapso de tiempo ligeramente diferente.
Entendemos que hay suficiente prueba de cargo. Las declaraciones de los agentes son semejantes en lo esencial, esto es, el intento de tirar un bote que contenía droga por la ventana de la habitación, siendo elementos accesorios o secundarios dónde estuviera colocada, o si atravesó o no la habitación con el bote en la mano.
Respecto a que no se hizo constar en el acta esta incidencia, se justifica en la sentencia, como reconoce el propio recurrente, porque la Secretaria no estaba presente cuando sucedió, puesto que su intervención se produce después de tener garantizada la seguridad de la vivienda, y por lo tanto, después de que la acusada tratara de tirar el bote por la ventana.
Debe considerarse que la decisión de la Sala es correcta, se trata de una situación que la Secretaria no observa por lo que no es preciso que figure en la misma, ha de estarse a la declaración de quienes fueron testigos directos de los hechos, esto es, los agentes que han declarado en el juicio.
Así pues, el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del artículo 451 párrafo segundo del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que ha quedado acreditada la relación de convivencia de la recurrente y Jose Luis . Por otra parte, en los hechos probados de la sentencia se recoge que no consta que la recurrente pertenezca al grupo organizado del que forma parte su pareja.
En consecuencia la recurrente es ajena a toda actividad con la sustancia ilícita, en consecuencia, si se considera que la única conducta penalmente relevante es intentar deshacerse de la droga, debe sancionarse aplicando el artículo 451.2 CP . Es una actuación de encubrimiento, posterior a la comisión del delito contra la salud pública.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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El motivo no puede prosperar porque la recurrente no respeta el contenido del relato de hechos probados, en el que se recogen los elementos del tipo del delito de tráfico de sustancias. Así según el relato fáctico de la sentencia, la acusada intentó tirar por la ventana un bote que contenía droga, la cual estaba destinada a la venta a terceros; sin que se exprese en ningún momento que fuera su novio el que se dispusiera a vender esa droga y que la acusada únicamente tratara de deshacerse de ella. En consecuencia, se le atribuye también a la recurrente un delito de tenencia para el tráfico que configura el artículo 368 del CP .
Cuestión distinta es que en el relato fáctico se añada que no consta acreditado que la recurrente pertenezca al grupo criminal, ni que tenga relación con las otras actividades ilícitas del grupo, puesto que con estas afirmaciones no se está haciendo referencia a la droga que aquella intentó hacer desaparecer, sino como dice expresamente la sentencia, a otras actividades distintas a la de tirar el bote por la ventana; por esta razón se le condena únicamente por el delito contra la salud pública, y no por el delito de pertenencia a grupo organizado.
Así pues, el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
