ATS, 30 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 19 de noviembre de 2013, en los autos del Rollo de Sala 70/2013 , dimanante de las diligencias previas 426/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, por la que se condena a Florencio y Millán , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de una multa de 25.000 euros y de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Florencio y Millán , que actúan conjuntamente bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3º de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 21.2 º ó 21.6º del Código Penal

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentisimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia..

Los recurrentes alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3º de la Constitución .

1. Denuncian que la intervención telefónica se produjo sin los presupuestos habilitantes necesarios. Argumentan que ni el auto de 18 de septiembre de 2012 ni el oficio policial contienen elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado; que la información proviene de un testigo protegido, del que se desconoce su identidad y que no ha podido ser oído en plenario.

   Aducen que quedó totalmente acreditado que los Mozos de Escuadra no practicaron ninguna diligencia de comprobación de la declaración del testigo protegido NUM002 , esto es, de una fuente que no era fiable ni fidedigna.

   En definitiva, sostienen que la intervención telefónica fue prospectiva y que el auto habilitante carecía de la necesaria motivación y proporcionalidad, por lo que debe acordarse su nulidad y, por conexión de antijuridicidad, de las demás diligencias de investigación policial.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1º) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2º) La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3º) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4º) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5º) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6º) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7º) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8º) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9º) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10º) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11º) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. Del examen de las actuaciones, resulta acreditado que la unidad policial solicitó intervención telefónica de los terminales NUM000 y NUM001 , de los que se consideraba usuario a Florencio , a partir de su identificación, tras una serie de investigaciones practicadas a raíz de la denuncia presentada ante los Mozos de Escuadra por una persona que manifestaba haber recibido amenazas por parte de las personas que le suministraban droga para su venta, al expresar su voluntad de no seguir haciéndolo.

   La petición es el resultado de un amplio abanico de actuaciones y diligencias, que se reflejan en el atestado, en el que se identifican a una serie de personas y que ponen de manifiesto la existencia de una trama de venta de sustancia estupefaciente.

   Concorde con lo anterior, se concluye que el auto del Juzgado de Instrucción de 18 de septiembre de 2012, que acordó la intervención, reúne los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria precisos. La resolución ha sido adoptada por Juez competente, en el marco de unas investigaciones judiciales por un hecho grave, como lo es el tráfico de drogas. En él, se delimitan los terminales afectados, las personas que han de realizar las escuchas y se delimita temporalmente la medida, acordándose la remisión periódica de las grabaciones de las conversaciones al Juzgado para su control. A mayor abundamiento, la medida resulta suficientemente fundamentada en unas diligencias policiales, en las que se traslucen indicios suficientes para su adopción.

   En contra de lo sostenido por la parte recurrente, los Mozos de Escuadra realizaron medidas complementarias de investigación de la información suministrada por el testigo protegido número NUM002 , cuyas circunstancias de identidad constan en actuaciones, como lo acredita el atestado llevado a cabo y en el que se singularizan las diversas pesquisas y diligencias practicadas.

   En todo caso, incluso en el supuesto de tratarse de un informante anónimo, o un confidente, la jurisprudencia de esta Sala ha sentado la doctrina de que, siendo insuficientes los indicios o la información así recibida para solicitar la intervención en las comunicaciones de una persona, sí son bastante, por el contrario, para servir de noticia criminal y poner en marcha la investigación policial, en primer término. Así, la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2010 y las que en ellas se citan.

   De todo ello, resulta la carencia de fundamento del motivo.

   Procede su inadmisión, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estiman que no se ha acreditado por prueba alguna que Florencio participase en acto de tráfico alguno, habiéndose limitado a acompañar a Millán sin que conociese el contenido del bolso de mano.

   Denuncian igual vacío probatorio para Millán , quien siempre dijo que se limitó a recoger una bolsa a cambio de 500 euros y que le pidió a Florencio que le acompañara.

   Argumentan que el teléfono, del que se verificó la inicial intervención, no era propiedad de Florencio , que no le ocuparon terminal alguno y que desconocía a quién le pertenecía, que se limitó a acompañar a Millán y que no era verdad que hubiese hablado con él; y que se acreditó que era verdad que Millán padecía una fístula anal que le incapacitaba para conducir (así lo hacían constar el informe del hospital Mutua de Terrassa y el informe médico del Hospital de Sant Joan de Deu).

   Por otra parte, alegan que no existía ningún elemento probatorio que indicase que Florencio conocía que, en el interior del bolso que portaba Millán , hubiese droga; que en todo momento, Florencio quedó esperando en la furgoneta y que no se desplazó a ningún domicilio y que no se ha aportado a juicio por la acusación pública ninguno de los elementos indiciarios que sirvieron de apoyatura al oficio policial en que se basó la intervención telefónica.

   Respecto de Millán , argumentan que no se practicó prueba alguna que demostrase que sabía que el bolso, por cuya recogida le prometieron pagar quinientos euros, contuviese droga y que no fue objeto de seguimiento alguno y que la conversación, que sirve de elemento probatorio de cargo, tiene un contenido aséptico.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La argumentación de los recurrentes se sustenta, en buena medida, en la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas y su extensión al resto de la prueba practicada por conexión de antijuridicidad.

   Una vez concluida la legalidad, oportunidad y proporcionalidad de la intervención telefónica, se aprecia la existencia de prueba de cargo bastante. En primer lugar, las declaraciones de los agentes actuantes había puesto de manifiesto que, a partir de la intervención de una conversación entre Florencio y Millán , en la que el primero le encargaba a éste que le suministrase "diez mil botones para las camisas, pa (sic) mil más", se había dispuesto de un servicio de vigilancia en torno al domicilio de Florencio en Olesa de Montserrat y que, el día 8 de octubre de 2012, vieron llegar hasta allí a Millán conduciendo una furgoneta Opel de su propiedad; que, al poco Florencio salió, ocupó el puesto de copiloto y salieron juntos hasta la calle Castillejos de Barcelona; que, llegados a este lugar, descendió Millán con un bolso de mano, de los vulgarmente denominados "mariconeras", y se dirigió a un portal del Pasaje Gaudí, de donde salió al cabo de unos pocos minutos y subiéndose de copiloto a la furgoneta, regresaron a Olesa, al domicilio de Florencio . Los agentes manifestaron que, en ese momento, decidieron intervenir, hallando dentro del bolso, una bolsa de plástico con pastillas en su interior, con el logo de la marca "Apple" convenientemente analizadas, las pastillas resultaron contener MDMA (1.317,20 gramos con riqueza del 42%).

   Así mismo, la Sala contó con los resultados de la diligencia de entrada y registro de la vivienda de Florencio , autorizada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, en cuyo curso se hallaron siete envoltorios de cocaína, con peso de 2,894 gramos y riqueza del 16% y 3,296 gramos de hachís y 3,623 gramos de la misma sustancia con riqueza del 19%.

   La Sala también valoró las declaraciones de los propios imputados. Florencio negó conocer el contenido del bolso que portaba Millán , manteniendo que se había limitado a conducir el vehículo a petición de éste último, porque sufría una fístula anal que le impedía hacerlo él mismo. Esta declaración chocaba de plano con los testimonios de los agentes actuantes que afirmaban que Millán condujo su vehículo personalmente desde su domicilio al de Florencio , en Olesa, y de aquí a Barcelona.

   Por su parte, Millán mantenía que un tal " Calixto " le había encomendado recoger el bolso, pagándole quinientos euros por el servicio. Millán afirmaba que tenía problemas económicos y, por eso, había aceptado. Sin embargo, la Sala advertía que no había sabido dar el más mínimo detalle sobre la identidad de esa persona.

   Por otro lado, reforzaban la conclusión de que los recurrentes participaban en el transporte de la droga intervenida, los hallazgos en la vivienda de Florencio , la críptica conversación en la que le solicita diez mil botones (ninguno de ellos se dedica a negocio alguno de mercería o parecido) y el propio hecho de que resulta contrario a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia que se encargue a dos personas recoger un paquete, con unas pastillas en su interior, con un alto valor en el mercado (se interviene más de 1.300 gramos brutos de MDMA, siendo el precio en el mercado negro de 250 miligramos de esa sustancia de diez euros) sin advertirlas y sometiéndolas al riesgo de su pérdida, aunque fuese accidental.

   De cuanto antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señalan como documentos acreditativos del error, los informes emitidos por el médico forense Martin . de 27 de septiembre de 2013, que acreditan fehacientemente que ambos recurrentes padecen una adicción crónica al consumo de cocaína unido al consumo habitual de hachís. Además, añaden que, respecto a Florencio , el informe revela la existencia de un síndrome crónico ansioso.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Repetidamente, esta Sala ha excluido la condición de documentos a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, las denominadas pruebas personales -esto es, las declaraciones de testigos, imputados y peritos- por la preeminencia que en su valoración juega su percepción directa e inmediata ( STS de 31 de mayo de 2011 ).

Excepcionalmente, en orden a hacer efectiva la prescripción de la arbitrariedad, consagrada en el artículo 9 de la Constitución , esta Sala ha admitido los informes periciales en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios, absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y, también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( STS de 5 de junio de 2013 )

En el presente supuesto, se trata de un único informe, pero es que, además, la Sala, precisamente, lo ha tomado en consideración, sin que se aprecie que incurriese en error en su apreciación. Aunque tanto uno como otro habían afirmado ser consumidores y en el informe se hacía constar que se les podía considerar como adictos y que Florencio padecía un síndrome ansioso, el perito, en el acto de la vista oral, subrayó que Millán , pese a lo anterior, nunca había acudido a un médico, ni a un psicólogo ni a un CAS. Respecto de ambos, el perito manifestó que no se les objetivaban criterios clínicos de dependencia y que mantenían, en el momento de la exploración, sus facultades intelectivas y volitivas íntegras.

En resumen, la Sala estimaba que solamente se podía acreditar un consumo esporádico sin afectación de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas, que resulta requisito indispensable para la apreciación de la atenuante ( SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ).

De todo ello, resulta que ni el informe pericial es literosuficiente ni se cumplen las exigencias establecidas por la doctrina de esta Sala para que aquél pueda servir de respaldo para formular recurso por error en la apreciación de la prueba. En el presente caso, no se trata de un único informe o de varios convergentes, arbitrariamente ignorados por el Tribunal de instancia. La Sala de instancia ha tomado en consideración, precisamente, las aclaraciones y explicaciones dadas por el perito, cuando informó sobre su dictamen en el acto de la vista oral.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 21.2 º ó 21.6º del Código Penal .

1. Sobre la base del informe citado en el motivo anterior, estiman acreditado que Millán y Florencio son consumidores inveterados de cocaína, cannabis y benzodiacepinas y, además, que el último padece un síndrome ansioso depresivo, que debería haber dado lugar a la apreciación de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal o, en su caso, la atenuante analógica del artículo 21.6º del mismo texto legal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 )

3. El motivo es dependiente del anterior. El relato de hechos probados se mantiene inalterado y, en él, no se refiere, en momento alguno, que los acusados tuviesen sus facultades perturbadas o mermadas en mayor o menor medida a resultas del consumo de drogas o de sustancias estupefacientes.

El informe del perito, lejos de poder fundamentar la apreciación de la atenuante solicitada, respaldaba la conclusión de la Sala de estimar que los recurrentes mantenían sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas intactas.

La reiterada jurisprudencia de esta Sala ha insistido, en numerosos casos, que, para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, debe acreditarse, plenamente, el hecho que le sirve de base fáctica ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: