ATS, 30 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 8 de abril de 2014, en los autos del Rollo de Sala 14/2013 , dimanante de procedimiento sumario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Coria, por la que se condena a Bernardino , como autor, criminalmente responsable, de un delito de violación previsto en el artículo 179 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de nueve años y un mes de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a Nuria ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro que frecuente, a menos de quinientos metros, o de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante el plazo de diecinueve años y un mes, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y de una indemnización a Nuria de 30.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Bernardino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Bravo Díaz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 y 23 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Nuria , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José María Torrejón Sampedro, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Censura el otorgamiento de credibilidad a la denunciante y considera que Nuria incurrió en graves contradicciones en sus sucesivas declaraciones, como se desprende de lagunas de las que no se ha dado explicación suficiente y de las discrepancias con ciertos detalles de las manifestaciones de su hija Florinda .

2. Respecto del contenido de la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tiene dicho esta Sala que su control casacional se extiende a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Sala a quo dictó sentencia condenatoria contra Bernardino , tomando en consideración, esencialmente, la declaración de la denunciante Nuria . y de la hija común de ambos, Florinda .

La Sala apreció, en primer término, que no existía ninguna razón para estimar que la denuncia de Nuria obedeciese a un propósito artero y malintencionado contra Bernardino . Era extremo indiscutido que, aunque la relación afectiva entre ambos se había deteriorado, mantenían entre sí contacto y trato correcto. Así lo demostraba el propio curso de los hechos: cuando Bernardino llama por teléfono a Nuria , afirmando que ha tenido un accidente y que se encuentra mal, ella se ofrece a llevarle hasta su casa y, finalmente, accede a que él se quede a dormir en su domicilio.

Por otro lado, la Sala también advirtió que la declaración de Nuria era persistente, habiéndose mantenido, en lo fundamental, inalterada y sin que se apreciasen añadidos que pudiesen sugerir un ánimo de aumentar la gravedad de la denuncia. En síntesis, Nuria manifestó que su marido le llamó por teléfono, diciéndole que había tenido un accidente y que accedió a que se quedase a dormir en su casa; que, desde un primer momento, manifestó que no quería tener relaciones sexuales con él y que llegó a forcejear en el salón, si bien prefirió no llamar a su hija, que dormía en la habitación anexa, para que no viese la escena y a su padre, que estaba desnudo y que, si, finalmente, lo hizo, fue por el cariz que tomó el asunto y cuando, tras echarle en la cama del dormitorio e inmovilizarle, el acusado le penetró.

Esta declaración gozaba de numerosos datos objetivos corroboradores, empezando por la propia declaración de la hija común Florinda , que se compatibilizaba, incidentalmente, con la prestada por su madre, sin que hubiese signo alguno de un concierto entre una y otra. Florinda manifestó que su padre regresó a casa y que parecía que se encontraba mal, que sus padres se quedaron hablando en el salón, si bien él se levantó en algún momento para ir a vomitar; que ella se fue a dormir a la habitación en la que había dos camas, y que, en cierto momento, cuando estaba dormida, oyó un golpe en el cabecero de la cama de la habitación aneja y a su madre llamándole; que acudió allí y se encontró a su padre, desnudo, penetrando a su madre y que ella le dijo a él que parara, sin que le hiciera caso, llegando incluso a golpearle en la espalda y que, finalmente, cesó, cuando ella le dijo que iba a llamar a la Guardia Civil.

La Sala otorgó plena credibilidad a la declaración de la hija. No atisbaba razón alguna para suponer la elaboración de una versión fáctica entre Nuria y Florinda con ánimo de perjudicar a Bernardino .

Además, otros datos corroboraban la declaración de la denunciante: en primer lugar, la evidencia de lesiones en el reconocimiento efectuado el día 20 de septiembre de 2010, que, como el perito puso de manifiesto en el acto de la vista oral, eran compatibles con una penetración violenta, descartando las posibilidades sugeridas por la defensa, como la de que se las hubiese causado con un tampón, pues la mujer llevaba dos meses sin menstruación, ni una infección o enfermedad venérea, que no se objetivó en el examen; en segundo lugar, la situación anímica en que quedó la mujer, como pusieron de manifiesto no sólo Florinda , sino también los agentes de la Guardia Civil, según su percepción cuando la mujer formuló denuncia y cuando acudieron a la vivienda, al día siguiente, para recoger efectos; en tercer lugar, la actitud del hijo común Baltasar , que se acogió a su derecho a no declarar en el acto de la vista oral y que, sin embargo, acudió a formular denuncia. La Sala se cuestionaba, como criterio de valoración de la credibilidad del testigo, que resultaba incomprensible, si estimaba que la denuncia era fruto de un montaje y una manipulación entre su madre y su hermana, por qué, entonces, no declaraba la verdad.

Por otro lado, el Tribunal valoró las declaraciones del propio acusado, que afirmó que las relaciones eran consentidas o, en su caso, que si no lo fueron, no pudo percibirlo por la actitud, en apariencia conforme, de su mujer.

El Tribunal desechó, por otra parte, las alegaciones de descargo de la defensa del recurrente. Aunque era verdad que no se apreciaban lesiones externas (las únicas eran las detectadas a nivel genital), esto no equivalía automáticamente a la imposibilidad de los hechos o a la inveracidad de las declaraciones de Nuria . Particularmente, si se atendía a la naturaleza de los hechos descritos por la denunciante.

En segundo término, la defensa alegaba que Bernardino padecía varias hernias y lumbago, por lo que era imposible que hubiese podido llevar en brazos a Nuria desde el salón a la habitación. La Sala estimaba que esta alegación era improsperable. Examinando el mapa de la casa, advertía la escasa distancia entre ambas piezas. Además, subrayaba que el acusado trabajaba de albañil y que la denunciante, en el momento de los hechos, tenía un peso ligero, de forma que no parecía que no fuese posible que así hubiese sucedido.

En tercer lugar, la defensa cuestionaba cómo era posible que el acusado, con una mano, sujetase a Nuria , con la otra le quitase las calzonas que llevaba puestas y, además, le quitase la camiseta. La Sala advertía que en ningún momento, ninguno de los testigos presenciales (la propia denunciante y Florinda ) afirmaron que el acusado le hubiese quitado la camiseta a su mujer. Ni siquiera la ropa interior, sino solo los pantalones cortos vaqueros que llevaba puestos (las calzonas). Era el acusado de quien las dos afirmaban que estaba totalmente desnudo.

En cuarto lugar, la defensa se amparaba en las declaraciones del otro hijo común de Bernardino y Nuria , Lázaro , quien convivía con aquél y que manifestó que su madre acudió a hablar con su padre, tras los hechos, y estuvieron conversando sobre la necesidad de alicatar la despensa. La defensa estimaba que era un indicio que arrojaba sombras sobre la credibilidad de la madre que, tras hechos tan graves, mantuviese una conversación sobre tema tan nimio con su marido. La Sala, simplemente, no le otorgó credibilidad. Entraba en contradicción con la declaración de Nuria y, a mayor abundamiento, no se compatibilizaba con su estado anímico bajo, apreciado no sólo por la hija sino también por los agentes actuantes.

De todo ello, resulta la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de la declaración de la víctima para constituir prueba de cargo bastante, cuando se someten a las debidas cautelas ( STS 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ). La Sala de instancia ha realizado un análisis minucioso de la prueba practicada, y, más en concreto, de la declaración de la denunciante. Los juicios valorativos de la Sala son concordes con las reglas de la lógica. No se aprecia en ellos signos de arbitrariedad o despropósito.

Por último, la Sala abordó la cuestión de una posible vulneración del principio in dubio pro reo, sustentada en la duda existente sobre la posible creencia del acusado en la conformidad de su mujer en el mantenimiento de relaciones entre ambos. Se trataría de un implícito error, que la Sala desechó porque Nuria , siempre, había sostenido que, desde un primer momento, había expresado rotundamente su negativa al mantenimiento de relaciones, lo que dio lugar ya a un forcejeo inicial, siendo conducida manifiestamente contra su voluntad al dormitorio, pese a que optase por no llamar a su hija, en atención a las circunstancias dadas.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, se señalan: en primer lugar, los folios 6 a 9 y 32 a 34 de las actuaciones, en los que constan las declaraciones de la denunciante ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción; los folios 15 y 16 en los que obran las declaraciones ante la Guardia Civil de Florinda , hija del acusado y de la denunciante; en tercer lugar, los folios 25 y 26, en los que consta el informe forense inicial sobre agresión sexual, en el que se hace constar que Nuria no presenta ninguna lesión corporal ni en área genital ni externamente; los folios 128 y 129, en los que consta informe de historia de violencia, riesgo de nuevas agresiones y asesoramiento de medidas del Instituo de Medicina Legal de Cáceres de 10 de agosto de 2009, en el que se hace constar que los peritos no identifican ninguna experiencia de maltrato; sobre las referencias que la denunciante hizo a la supuesta intentona de violación, un año antes, el informe citado indicaba que la examinada resultaba inconcreta y que se concluía que la valoración psicológica era la de sin riesgo valorable e historia incompatible con una situación de maltrato; los folios 91 a 93 de las actuaciones en los que constan las declaraciones en sede judicial de Nuria .; los folios 133 y 134 de las actuaciones, en los que consta el informe del Ministerio Fiscal, que se opuso a la adopción de orden de protección alguna y que solicitó el sobreseimiento de la causa, por las razones que se exponen en el mismo; y los folios 137 y 138, en los que consta el auto de sobreseimiento de 30 de noviembre de 2009, del Juzgado de Instrucción número 1 de Coria , por no mantenerse acusación alguna contra Bernardino .

   Considera que estas diligencias, contrastadas con las declaraciones del acusado, desvelan ciertas contradicciones en las manifestaciones de Nuria , y ciertas oscuridades en los hechos, como el lugar donde se encuentra la camiseta que afirma que lleva puesta cuando suceden los hechos; las declaraciones de Florinda respecto a las conversaciones que oye, y a los ruidos procedentes del cabecero de la habitación de sus padres, y a la ausencia de lesiones en el reconocimiento pericial de Nuria , al día siguiente.

   Argumenta, además, que la Sala yerra al estimar, como corroboración de los hechos, que la denunciante presente erosiones en el cuello uterino y, sin embargo, no las presente en la zona vaginal externa y que la mala situación anímica en que se encuentra Nuria , cuando los agentes de la Guardia Civil acuden a la casa a recoger muestras, no pueden interpretarse como un rotundo dato de respaldo, siendo además lo cierto que lejos de ir a denunciar los hechos deja transcurrir más de doce horas hasta que su hija acude a la Guardia Civil.

   Finaliza la parte recurrente estimando que no se ha practicado prueba de cargo en su contra.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Las diligencias que la parte recurrente cita como documentos acreditativos del error son, mayoritariamente, declaraciones de testigos o de la propia denunciante. La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha negado el carácter de documento a las declaraciones de testigos, imputados y peritos, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS 484/2011, de 31 de mayo ).

   Otro tanto ocurre con los informes periciales. Repetidamente, esta Sala las ha excluido de ese carácter, por la preeminencia que en su valoración juega su percepción directa e inmediata.

   Excepcionalmente, los ha admitido, en orden a hacer efectiva la proscripción de la arbitrariedad, consagrada en el artículo 9 de la Constitución , en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y, también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( STS de 5 de junio de 2013 )

   En el presente caso, se trata de un único informe pericial, del que no consta que el Tribunal se haya apartado de sus conclusiones, sino lo contrario. El Tribunal de instancia se ha apoyado en las aclaraciones hechas en el acto de la vista oral por el perito, tratándose, por ende, de una cuestión en la que ha jugado un papel sustancial la percepción directa del órgano enjuiciador y que, por ello, no puede servir de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba.

   Por último, el informe de historia de violencia, riesgo de nuevas agresiones y asesoramiento de medidas del Instituto de Medicina Legal de Cáceres no es literosuficiente. En absoluto impide que los hechos se hayan producido como dice la denunciante ni que el Tribunal haya incurrido en error.

   Por el último, ni el auto de sobreseimiento dictado por el Juez de Instrucción ni la posición adoptada en principio por el Ministerio Fiscal son documentos ajenos al procedimiento que demuestren igualmente, por su propio contenido, que el órgano enjuiciador haya cometido un patente error al valorar la prueba.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que se tomase en cuenta la declaración del hijo común de Bernardino y de Nuria , Baltasar , quien por estar dispensado de prestar testimonio en el plenario, decidió acogerse a su derecho a no declarar.

2. El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que:

   "Están dispensados de la obligación de declarar:

   1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261."

3. Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, la Sala no ha valorado la declaración del hijo común Baltasar , que, precisamente, no testificó porque se acogió a ese derecho expresado más arriba. Cuestión distinta es que la Sala analizase, como criterio evaluativo de la veracidad de las declaraciones de su madre y hermana, que se acogiera a la dispensa, cuando, si se trataba de un montaje de aquéllas, lo lógico sería que el testigo hubiese decidido declarar para ayudar a su padre, injustamente acusado, y desmontar la trama en su contra.

   El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no resultó, por lo tanto, infringido. Al contrario, el testigo se acogió a su derecho y no fue compelido a declarar. En todo caso, la valoración probatoria del Tribunal se fundamenta en la declaración de la víctima, la hija común y los informes periciales, prueba de cargo sufiente para sostener la condena.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo,de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 y 23 del Código Penal

1. Denuncia la incorrecta apreciación de la ausencia de consentimiento de la denunciante. Mantiene que ésta dio inicio a las relaciones sexuales, y, cuando ya estaban plenamente iniciadas, cambió de opinión, llamando a su hija, única expresión que podría entenderse que denota falta de consentimiento.

   Considera que la negativa fue sobrevenida y cabe la duda de si, en las circunstancias concurrentes en los hechos, pudo el acusado percatarse de la intensidad y seriedad de ese cambio de opinión. Hasta entonces, estima que no hay oposición alguna.

   En resumen, estima que no se ha acreditado la concurrencia de los elementos del tipo.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El recurrente no respeta la integridad de los hechos declarados probados. En el relato fáctico de la sentencia, se afirma que, tras conseguir Bernardino quedarse en el domicilio de su mujer, se fue "al dormitorio del matrimonio en esa casa, y Nuria queda en el salón. Bernardino vuelve a pasar al baño para ir a vomitar, yendo totalmente desnudo. Al volver del baño, se dirige a Nuria , la toma en brazos y la lleva al dormitorio. Nuria intenta zafarse del mismo, sin querer en ese momento, y, dado que su hija estaba en el dormitorio de al lado, no llamarla, para que no viera la escena, si bien, observando que no la suelta, le tira encima de la cama, se pone sobre ella, y, poniéndole el brazo sobre el pecho, impidiendo que se moviera, le quita las calzonas que ésta llevaba puestas y la penetra vaginalmente, todo ello, en unos instantes, comenzase Nuria a llamar a su hija, que acudió al dormitorio, observando a su padre sobre su madre, diciéndole éste que le dejase, que se quitase, haciendo caso omiso de ello el padre, golpeando Florinda a su padre en la espalda para conseguir que se quitase de encima, continuando el mismo, y hasta que no le oyó decir a su hija que iba a llamar a la Guardia Civil, no se retiró de la penetración".

   Estos hechos, declarados probados a partir de la prueba citada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, contiene los elementos propios del tipo apreciado: acceso sexual por vía vaginal sin el consentimiento de la víctima, que, en el relato de los hechos, queda patente desde el primer momento, al intentar zafarse del acusado.

   La parte recurrente construye su pretensión de un supuesto error del acusado sobre la base de una confusa negativa de la denunciante, que no se corresponde con el tenor de los hechos declarados probados, tal y como, literalmente, se han transcrito.

   En tales términos, el motivo carece de fundamento.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: