SAP Madrid 373/2014, 31 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE GONZALEZ OLLEROS |
| ECLI | ES:APM:2014:16388 |
| Número de Recurso | 772/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 373/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013424
Recurso de Apelación 772/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1510/2012
APELANTE: C. P. DIRECCION000 NUM000 28017 MADRID
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER
APELADO: D./Dña. Flor
PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO
SENTENCIA Nº 373/2014
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D./Dña. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación acuerdos sociales L.P.H., procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada DOÑA Flor, representada por el/la Procurador D./Dña. Mª Concepción Puyol Montero y asistido del Letrado D./Dña. Ignacio Francisco Sanchón Macías, y de otra, como demandado-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D./Dña. Ana Isabel Colmenarejo Jover y asistido del Letrado D./ Dña. Roberto Colmenarejo Jover.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40, de Madrid, en fecha 3 de julio de 2013, se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando pertinente la demanda interpuesta por Doña Flor, representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Puyol Montero, contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid:
A)Debo declarar y declaro nulo el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de dicha Comunidad demandada celebrada el 23 de julio de 2.012 en relación con punto único del orden del día.
B)Debo declarar y declaro el derecho de la actora a acceder a la cubierta del edificio y sustituir el tubo de salida de humos del local comercial número 2 de la que resulta titular, instalando el nuevo tubo por el mismo conducto por el que discurre el actual, permitiéndosele elevar la vertical de la chimenea, si ello fuera necesario, hasta sobrepasar en un metro la cumbrera de la cubierta.
C)No se realiza expresa condena en las costas causadas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 19 de diciembre de 2013, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 29 de octubre de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Por la representación de la demandada Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, demandada en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 40 de Madrid con fecha 3 de julio de 2.013, estimatoria de la demanda interpuesta por la actora hoy apelada Dª Flor, con base en las alegaciones que luego se expondrán.
Resumidamente, en la demanda iniciadora del procedimiento la actora exponía que era dueña del local comercial nº 2 sito en la planta baja del inmueble de la Comunidad demandada y que el 11 de julio de 2.012 el Ayuntamiento dictó Resolución ordenando la adopción de una serie de medidas correctoras, entre otras y por lo que al presente pleito interesa, de evacuación de humos, consistentes en: a) subir en vertical la altura de la chimenea del inmueble aproximadamente 1,50 mts. de altura hasta superar la cumbrera del edificio pero sin variar la anchura de la misma, y b) sustituir el tubo que transcurría desde el local hasta el final de la chimenea por uno estanco, o en caso de no existir tal tubo introducir uno por el conducto de obra utilizado para la evacuación de humos. Que a pesar de no suponer la instalación un nuevo servicio puesto que desde el año 1.982 disponía de licencia de funcionamiento de cocina de tres fuegos que evacuaba humos por un conducto de ventilación entubada a shunt, y no afectar por tanto a elementos comunes, la demandada en Junta de 23 de julio de 2.012 denegó autorización a la actora para acceder a la cubierta del edificio y realizar las obras necesarias. Aportaba dictamen pericial según el cual las obras a ejecutar no implicaban modificación de la estructura y configuración del edificio ni afectaban a elementos comunes, ni causaban perjuicio alguno. Por todo ello interesaba: 1) La anulación del acuerdo de la Junta denegándole dicha solicitud; 2) Se declarara su derecho a acceder a la cubierta para sustituir o instalar un tubo de salida de humos utilizando el mismo conducto empleado para la evacuación y se le permitiera elevar en vertical la chimenea hasta sobrepasar la cumbrera del edificio.
La demandada se opuso alegando también en esencia que las inspecciones previas a la Resolución del Ayuntamiento fueron debidas a denuncias de los comuneros, que pusieron de manifiesto como los propietarios del local de la actora, durante años, ignorándolo la Comunidad, habían conectado en su cocina un extractor al shunt destinado a la evacuación general de los aseos del edificio lo que afectaba a elementos comunes, e incumplía además la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente, tal y como ponía además de manifiesto el Informe emitido por Imfatesa C.F.R. Añadía que no era cierto que desde la adquisición del local por la actora y su esposo en el año 1.976, dispusiera el mismo de la correspondiente licencia de funcionamiento, ya que no fue hasta el año 1.979, cuando el entonces esposo de la actora solicitó del Ayuntamiento licencia para la actividad inocua de "bar sin freiduría" y por tanto sin necesidad de utilizar ninguna salida de humos, siendo a finales de 1.982 cuando los propietarios obtuvieron del Ayuntamiento una licencia para apertura de "bar con cocina de tres fuegos" condicionada al buen funcionamiento de la chimenea de salida de humos, pero tampoco pidieron autorización alguna a la Comunidad utilizando de esta manera de forma clandestina elementos comunes como era el sistema de ventilación y evacuación de gases naturales de los baños del inmueble, por lo que no se trata como pretende de una mera adaptación a la normativa vigente. Finalmente alegaba que la obra proyectada necesitaba de la autorización unánime de la comunidad por afectar a elementos comunes conforme a los arts. 7, 12 y 17,1ª de la L.P.H ., autorización que fue denegada en la Junta impugnada.
El Juzgador de instancia estimó la demanda argumentando, también en esencia, que según las pruebas practicadas el local de la actora contaba desde el principio con un tubo extractor de humos ubicado en un patinillo que discurría desde el local hasta una de las chimeneas del edificio por donde se evacuaban los humos a través de un tubo de aluminio corrugado y flexible que por estas características debió necesariamente ser instalado por la constructora cuando construyó el edificio, como se desprendía de los informes de las dos periciales aportadas respectivamente por cada una de las partes, el de la actora emitido por D.ª Belen y el de la demandada efectuado con cámara del que resulta que en la chimenea comunitaria confluyen dos huecos independientes, uno de los cuales se encuentra cegado a los 2,80 mts, y el otro por cuyo interior discurre el referido tubo al llegar a los 10,37 mts. se bifurca en dos conductos, estando uno de ellos cegado y sirviendo el otro de albergue del repetido tubo hasta la cocina del local de la actora, este emitido por D. Daniel . No obstante concluía diciendo, que aunque los hechos que declaró probados alteraban el planteamiento de la cuestión litigiosa, ya que esta se ceñía a la legalidad o ilegalidad de que el tubo de evacuación de humos discurriera por el shunt de evacuación de los aseos, resultando probado que dicho tubo no discurría por el referido suhnt, sino por un patinillo ejecutado por la constructora del edificio a tal efecto, aunque el mismo fuera un elemento común no producía ninguna alteración, ni esta se había alegado por la demandada, por lo que el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de 23 de julio de 2.012 por estar incurso en abuso de derecho era contrario a la L.P.H.
En la primera, repetitiva y extensa alegación de su recurso la apelante pide la nulidad de actuaciones con retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia, por haber incurrido el Juzgador de instancia en incongruencia extra petita, vulnerando el derecho constitucional a la tutela efectiva y al derecho de defensa del art. 24.2 de la C.E ., porque, habiendo declarado incontrovertido en la audiencia previa que la evacuación de humos se hacía a través del suhnt de evacuación de los cuartos de baño, reduciéndose por tanto la controversia a determinar si se había obtenido o no permiso del Ayuntamiento y también verbal de la comunidad, sin embargo el Juez, tras formular indebidamente preguntas a los peritos, excediéndose en sus atribuciones, declara en la sentencia que la salida de humos no...
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