SAP Madrid 1047/2014, 29 de Octubre de 2014
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:16240 |
| Número de Recurso | 1512/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1047/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8..
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0027591
APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1512/2014
ORIGEN:JUZGADO DE LO PENAL Nº 08 DE MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 106/2013
SENTENCIA Nº 1047/2014
MAGISTRADOS SRES.
Dª MARIA RIERA OCARIZ
Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
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JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
En Madrid, a 29 de octubre de 2014
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 106/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por un delito de Estafa, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de Delfina y como apelado Citibank España S.A y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 29 de abril de 2014 .
En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "el 15 de abril de 2009, persona no identificada, que no se ha probado fuera la acusada Dª Delfina, por procedimiento no acreditado ordenó una transferencia con cargo a la cuenta corriente de la que es titular la mercantil Strategic Services S.L en la entidad Citibank por importe de 11,000 euros, a la cuenta corriente de la que era titular la acusada en la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, transferencia que no había sido ordenada o autorizada por los representantes de la referida mercantil.
La acusada, sabedora de que la transferencia se realizó de forma fraudulenta, transfirió entre el 16 y el 22 de abril la totalidad de la suma recibida a personas no identificadas con domicilio aparente en la República de Colombia.
La entidad Citibank ha reembolsado a Strategic Services S.L la totalidad de la suma defraudada." Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a la acusada Dª Delfina en concepto de autor de un delito de ESTAFA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Citibank con la suma de 11.000 euros y al pago de las costas procesales, excluidas las generadas por la acusación particular."
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.
Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 28 de octubre de 2014.
HECHOS PROBADOS
Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.
Por la defensa de la acusada Delfina se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal en la que se le condena como autora responsable de un delito de estafa informática del artículo 248.2, alegándose y plateándose en el recurso referido anteriormente una serie de cuestiones, la primera de ellas, la calificación jurídica de los hechos respecto de los cuales no existe prueba alguna de que concurran en la acusada los elementos del tipo penal que se describe en dicho precepto; en segundo lugar, se alega igualmente que existe un problema de participación por cuanto que no ha quedado probado que la acusada supiera de la ilicitud de la suma recibida en su cuenta corriente, alegando en ese sentido ignorancia o error del artículo 14.2 del Código Penal . Y por último, se alega como motivo del recurso, la falta de proporcionalidad en cuanto a la cuantía de la pena impuesta en sentencia.
A pesar de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación, éste debe ser íntegramente desestimado.
Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, estima esta Sala que la sentencia los califica correctamente como de estafa informática por cuanto que, si bien es cierto, que no existe una prueba directa, como se firma en la resolución recurrida, de que la acusada realizara la trasferencia bancaria, sí existe una actuación concomitante y esencial que podríamos calificar como de cooperación necesaria consistente en la utilización consciente de su cuenta bancaria para que pueda utilizarse como engaño y medio para que se pueda consumar tal desplazamiento patrimonial, y en definitiva, tal actuación fraudulenta, enviando posteriormente la acusada el importe defraudado en sucesivas cantidades a Colombia, luego podemos afirmar que el delito cometido es el de estafa realizada a través de cualquier manipulación o artificio semejante, realizada con la finalidad de obtener mediante engaño un desplazamiento patrimonial de carácter ilícito, del que, insistimos en que ha participado de manera esencial y no accesoria la acusada, y lo ha hecho respecto de un delito de estafa, no pudiendo asumir que nos encontremos ante un posible delito de blanqueo de capitales de los artículos 301 del CP por cuanto que no nos consta que el importe transferido tuviera una origen ilícito, y a través de dicha operación, ingreso en cuenta corriente de la acusada, se pretendiera darle aspecto de legalidad, sino que, como decimos, el ingreso de esa cantidad en el patrimonio de la acusada para después "reenviarlo" a o tras personas es una actuación más dentro de lo que es el "iter" criminal del delito de estafa cometido en un principio a través de la trasferencia bancaria inicial no consentida por su titular, en este caso la entidad Strategic Services S.L. y es desde este primer acto ilícito como se va "construyendo" el delito de estafa hasta su consumación y diríamos, incluso agotamiento a través de la disposición de la acusada a Colombia del importe objeto de la estafa.
En consecuencia entendemos que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa que la jurisprudencia establece a través de distintas resoluciones, entre las que podemos citar, la SAP de Madrid de 23-6-2014, Sección Séptima, cuando afirma que "... Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010, se ha venido considerando, STS de 17 de diciembre de 2008, que el delito de estafa que estaba previsto en el artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Se sigue diciendo en la sentencia citada que, como en la estafa debe existir un ánimo de lucro, debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2 del Código Penal ; también cuando se emplea un artificio semejante; una de las aceptaciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco.
En este extremo de la cuestión sobre cuáles son los artificios semejantes, las SSTS 369/2007, de 9 de mayo y 1476/2004 de 21 de febrero, precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial; en este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber; en el caso analizado en la sentencia citada, la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio de la empresa.
El tipo penal del artículo 248.2 del Código Penal tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983; la nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 d...
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