ATS 1691/2014, 23 de Octubre de 2014
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 10582/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1691/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 45/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 1720/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2014 , en la que se condenó "a Ezequias , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 94.640 , con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ezequias , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Natalia Martín de Vidales Llorente. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Al amparo de los arts. 1 , 9 y 10 de la Constitución , se considera que ha existido falta de proporcionalidad en la pena impuesta.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
A) En el primer motivo se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución , por ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida.
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La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.
La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que es necesaria la práctica de los correspondientes dictámenes periciales sobre análisis de droga en el acto del juicio con objeto de someterlos a contradicción y poder otorgarles eficacia probatoria en los casos en los que se cuestiona su ejecución (Plenos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21-5-1999 y de 23-2-01).
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El recurrente denuncia que han existido discrepancias respecto a la droga intervenida en el aeropuerto y la analizada en el Instituto de Toxicología. Así afirma que se ha extraviado una de las planchas con droga, y se ha perdido una de las telas impregnadas, lo que determina que haya podido existir manipulación de esta sustancia mientras estuvo custodiada por las autoridades.
El Tribunal de instancia considera probado que el recurrente llegó al aeropuerto de Barcelona portando una bolsa de viaje con tres planchas de algodón prensado impregnadas de cocaína (una en cada lateral y otra en la base) y una bolsa, como equipaje de mano, en la que del mismo modo llevaba ocultas, en los laterales y fondo, otras tres planchas de algodón prensado e impregnadas en cocaína, con un peso total de 2.444,3 gr. de cocaína, con una riqueza del 55%, lo que hace un total de 1345 gr. de cocaína base.
Para determinar el número de planchas, el Tribunal ha contado con la declaración testifical de los agentes de policía, que hallaron las mismas en el equipaje trasladado por el recurrente, confirmando que se trataba de un total de seis planchas, que luego fueron depositadas en una caja de seguridad del aeropuerto y remitidas posteriormente para su análisis. En el acto del juicio declaró una de las facultativas que confeccionó el informe pericial toxicológico, indicando que el paquete remitido por la policía contenía cinco envoltorios de plástico en cuyo interior había seis planchas de algodón prensado (telas impregnadas). El instructor de las diligencias policiales se encargó de explicar en el plenario el procedimiento de custodia, conforme a lo expuesto en los folios 46 y siguientes, en donde se afirma que las planchas se introdujeron en una bolsa en la que se identificó los datos personales del acusado y del procedimiento, siendo éstos los que corresponden a la presente causa.
El recurrente ha podido cuestionar y alegar lo que ha considerado oportuno respecto a la cadena de custodia de la droga, aspectos que han sido valorados y analizados por el Tribunal sentenciador en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Así, se dice que existe una perfecta identidad en las características externas de los envoltorios y planchas de algodón que figuran en las fotografías (folios 15, 18 y 78) con la única salvedad de que en la fotografía del folio 76 falta un envoltorio, pero ello es debido como explicaron los peritos a que en uno de los envoltorios había dos planchas. Los peritos también explicaron la manera en la que se determinó el peso y riqueza de la droga. El total de cocaína hallado ascendió a 2444,3 gramos, y realizado un examen de cada pieza, se rompieron dos placas de forma aleatoria, que analizaron las mismas, optando por el resultado inferior, que esto se realizó conforme a los protocolos establecidos y se concluyó que existía una concentración de cocaína base del 58% (más menos el 3%) y un peso de 1418 gr. (más menos de 73 gr.). El Tribunal optó por considerar probado el peso inferior y el grado de riqueza inferior en beneficio del reo (55% y 1345 gr.). Por consiguiente no existe duda sobre la naturaleza, peso y grado de pureza de la droga intervenida.
El recurrente ha podido cuestionar en el juicio oral todos los extremos relativos a la intervención y análisis de la droga ocupada, y el Tribunal ha dado respuesta a los mismos en el fundamento de derecho primero de la sentencia, por lo que no se ha causado indefensión.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega en segundo lugar la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 369.1.5º del Código Penal .
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
En relación con la cantidad de notoria importancia, el Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda en fecha de 19-10-2001, adoptó un acuerdo, seguido por la jurisprudencia posterior de esta Sala, en que fija como límite para apreciar la circunstancia agravante de notoria importancia los 750 gr. de cocaína pura
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Los hechos probados indican que el recurrente transportaba una cantidad total de 1345 gr. de cocaína base que llevaba en su equipaje proveniente de Brasil. La cantidad ocupada excede considerablemente de la establecida por la jurisprudencia de esta Sala para considerar el hecho con la agravación de notoria importancia. Por consiguiente, no existe infracción del art. 369.1.5º del Código Penal .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El tercer motivo se formula al amparo de los arts. 1 , 9 y 10 de la Constitución , porque se considera que ha existido falta de proporcionalidad en la pena impuesta.
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Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.
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Al recurrente se le ha impuesto la pena de siete años de prisión y multa. Conforme a los arts. 368 y 369 del Código Penal la pena a imponer oscilaría entre los seis años y un día y los nueve años de prisión. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por consiguiente, conforme al art. 66.1.6º del Código Penal , cabe la imposición de la pena en toda su extensión. El hecho de que no se imponga el mínimo legal posible ha sido explicado por el Tribunal de instancia en atención a la cantidad de droga intervenida, que supera considerablemente los 750 gr. de cocaína pura, establecida como límite jurisprudencial para apreciar la notoria importancia. Este razonamiento resulta correcto dada la mayor peligrosidad y riesgo para la salud que conlleva el tráfico de esta importante cantidad de cocaína. Por consiguiente, no existe vulneración del principio de proporcionalidad en la pena impuesta.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
