ATS 1707/2014, 9 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 10585/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1707/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se ha dictado sentencia de 14 de mayo de 2014, en los autos del Rollo de Sala 503/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 83/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, por la que se condena a Secundino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 150.000 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Secundino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Domingo Lago Pato, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Sostiene que se ha impuesto la pena correspondiente a la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, pese a que la cantidad de droga intervenida se aproxima a su límite pero no lo rebasa.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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Según se comprueba en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, en contraste con los hechos declarados probados, la Sala a quo, a la vista de que la cantidad de droga intervenida, reducida a sustancia pura, alcanzaba el peso de 696,624 gramos de cocaína (1.104 gramos con riqueza del 63,1%), calificó los hechos como un tipo básico de delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin perjuicio de que, para individualizar la pena, acudiese a la cercanía de esa cantidad al límite determinante de la apreciación del subtipo de notoria importancia (750 gramos) y, por ello, dentro de la franja punitiva correspondiente (de tres a seis años), impusiese la pena de cinco años de prisión.
En definitiva, la Sala calificó acertadamente los hechos e individualizó la pena acudiendo a un criterio totalmente plausible y definitorio de la mayor gravedad de los hechos, como lo es la cantidad de droga intervenida por su mayor potencial lesivo.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.
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Aduce que no ha quedado suficientemente acreditado que la sustancia decomisada haya sido la que con posterioridad fue analizada, al no coincidir las mediciones hechas en el aeropuerto con las realizadas ante el Juzgado de Instrucción y con los resultados finales del informe analítico.
Denuncia que tampoco coincidía el color de la sustancia entre lo que se afirma en el Aeropuerto (marrón) y en el laboratorio (ámbar). Argumenta que, si a lo anterior se añade que no hay constancia documental de la entrega de la sustancia al Laboratorio ni su procedencia, deberían generarse serias dudas sobre la correspondencia entre la identidad de la sustancia intervenida y la realmente analizada.
Concluye afirmando que tampoco se acreditó que el condenado, que carece de antecedentes penales, quisiera realizar una labor de comercialización sino que se limitó exclusivamente al transporte de la sustancia.
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El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3 º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).
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Las alegaciones efectuadas encierran una cuestión referente al quebrantamiento de la cadena de custodia y la consecuente duda sobre la naturaleza y peso de la sustancia intervenida o sobre su propia identidad.
La Sala dio contestación correcta a los diferentes aspectos de la cuestión suscitada. En primer lugar, el Tribunal hacía constancia de que era cierto que la droga intervenida (que constaba de tres botes de plástico de champú en cuyo interior se alojaban siete preservativos con una sustancia en su interior de color ambarino y estado líquido) presentaba pesos distintos en diferentes fases del procedimiento: diligencia inicial de atestado (1.590 gramos); acta de examen del equipaje (1.300 gramos) y pesaje en el Laboratorio (1.104 gramos).
La Sala consideraba que la prueba practicada en el plenario permitía dar una explicación a esas diferencias. Respecto de la primera diligencia, constaba al folio 59 de las actuaciones que la fuerza actuante constató como peso de la sustancia 1.300 gramos, pero que, a efectos de proceder a la realización de un test de narcóticos que permitiese asegurarse de la naturaleza tóxica de la sustancia, se procedió para ello a pinchar uno de los preservativos y para evitar que el líquido se derramase, se introdujeron los preservativos en dos botes de plástico, pesándose el conjunto con un resultado de 1.590 gramos de los que 290 correspondían a los recipientes mencionados.
Respecto de la segunda, la Sala atendía al lapso de tiempo transcurrido entre el día de la incautación y el de su análisis (el primero el día 13 de enero y el segundo el 10 de febrero), que dejaba un margen durante el que era un dato físico que la sustancia habría experimentado volatilización o evaporación, en especial, los líquidos que actúan de disolventes, normalmente de naturaleza muy volátil.
La explicación elaborada por el Tribunal supone una explicación lógica y racional a la diferencia apreciada, de la que, además, no existen otros datos que apunten a una manipulación malintencionada de la sustancia, con un propósito espurio y carente de mínima explicación.
En lo que se refería a la distinta descripción que del color de la sustancia consta (el de las fuerzas policiales, marrón, ámbar para los integrantes del Laboratorio), hay que convenir con el Tribunal de instancia en que se trata de una apreciación esencialmente igual, con ciertas diferencia de matiz y que resulta de la percepción propia del sujeto que la hace y de la utilización también subjetiva del término. En todo caso, es evidente que no se trata de dos colores, o de dos cualidades de la sustancia, de gran diferencia entre sí, sino de dos descripciones bastante coincidentes y de la que es más normal estimar que la fuerza policial, cuya labor es de actuación y prevención del delito, acuda a términos más genéricos que el personal del Laboratorio que cuenta, en muchos casos, con gamas específicas de colores con mayor matiz.
Por último, la referencia que se hace al propósito del recurrente carece de sentido. Es claro que quien transporta cocaína en las circunstancias descritas, es para comercializarla, a falta de la más remota explicación alternativa; y aunque el recurrente no tuviese la intención de comercializar esa sustancia, sino que lo haría un tercero, habría cooperado de una manera esencial a ello, mediante su transporte e introducción en España. Esta última conducta también colmaría el tipo penal del artículo 368 del Código Penal .
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han consituido Sala para ver y decidir esta resolución.
