ATS 1664/2014, 23 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 16/2013 dimanante del Sumario 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2014 en la que se condenó a Carlos José , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 CP , en relación con el artículo 21.1 CP y el artículo 20.1 CP , a la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo se impone al mismo las penas de prohibición de aproximarse a Balbino , y de comunicar con él durante un período de 15 años. Deberá abonar la responsabilidad civil y las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, actuando en representación de Carlos José , con base en cinco motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse practicado la totalidad de la prueba propuesta y acordada. 2) Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Por infracción de ley, por error en la determinación de los elementos que configuran el hecho delictivo, con vulneración de los artículos 139.1 y 21.1 del CP . 4) Por infracción de ley, por no resolver la sentencia sobre la petición subsidiaria de aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del CP . 5) Por contradicción en los hechos probados.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La parte recurrida Balbino , representada por la Procuradora Adela Gilsanz Madroño, ha impugnado el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

A) En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse practicado la totalidad de la prueba propuesta y acordada.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se practicó la prueba propuesta por la acusación y el Ministerio Fiscal, la declaración del agente 1056; ni la testifical propuesta por la defensa, en el escrito de fecha 9-11-2013, relativa a los únicos testigos directos de los hechos, la camarera del local y el compañero de mesa del acusado.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. En la sentencia se declaran como hechos probados que el perjudicado, Balbino , el día 2 de diciembre de 2012, pasada la medianoche, tuvo una discusión en un bar con un ciudadano francés, en el que también intervino el acusado, Carlos José , que llegó a decir: "quién ha pegado al francés, que lo mato".

Encontrándose después Carlos José en otro local, sobre las 6:25 horas de la madrugada, accedió Balbino al mismo, y mientras éste estaba en la barra de dicho establecimiento de espaldas al acusado, el mismo portando un cuchillo de cocina en la mano, le tocó por detrás en el hombro y en el momento en que éste se giraba, le clavó el cuchillo en el costado izquierdo, a la altura del pecho. Tras dicho ataque Balbino salió corriendo del local, solicitando ayuda, saliendo tras él Carlos José . El primero cayó al suelo y cuando se dirigía hacia el mismo el acusado, intervinieron dos agentes de la Policía Local que se encontraban en el lugar de los hechos.

Como consecuencia de la agresión, Balbino fue trasladado de forma inmediata, presentando herida incisa penetrante en pared costal superior izquierda con ruptura diafragmática, neumotórax y neumoperitoneo, siendo necesario practicar intervención quirúrgica urgente que consistió en laparotomía exploradora con sutura diafragmática, colocación de drenaje torácico. El mismo fue ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos, tardando 60 días en sanar de sus lesiones, estando 9 de ellos hospitalizado y 41 días más impedido de forma total para el desarrollo de sus actividades cotidianas

Como secuelas, el mismo sufre un trastorno por estrés postraumático y perjuicio estético moderado al tener una cicatriz queloidea de 20 cm. de longitud en región abdominal y dos cicatrices queloideas de 3 cm. y 1,5 cm. de longitud en el tercio superior de la pared costal izquierda. Tras los hechos ha estado siguiendo tratamiento de psicoterapia.

Carlos José , el día de los hechos había consumido una cantidad indeterminada, tanto en su cuantía como en la naturaleza, de bebidas alcohólicas que afectaban de forma ligera a sus facultades intelectivas, tanto volitivas como cognoscitivas.

Examinada el acta del juicio, obra en la misma (folio 199) que todos los testigos a que se refiere este motivo fueron renunciados. Con respecto al Policía Local, el Ministerio Fiscal y la acusación particular renuncian a su declaración por ser la misma que la de su compañero, renunciando también el letrado de la defensa; y en lo que se refiere a los otros dos testigos propuestos por la defensa, el letrado renunció a ambos, a la vista de lo que habían declarado en instrucción.

En definitiva, no puede apreciarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la Sala no practique unas declaraciones testificales, a las que las propias partes que las propusieron, han renunciado después.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que solo se cuenta con la declaración de la víctima, que se ratifica por testigos periféricos que no estaban presentes en el momento de los hechos, y que eran amigos o conocidos del perjudicado.

Se añade que se toma en cuenta la primera declaración de la víctima, siendo que en las sucesivas ha negado ser el autor del apuñalamiento, y que explicó que siempre estuvo temeroso de que le agredieran a él y que únicamente chocó con el Sr. Balbino .

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. La prueba de que dispuso la Sala fue la siguiente:

-Declaraciones de la víctima, que se caracterizan, a juicio del Tribunal por ser constantes, congruentes y persistentes en la incriminación, sin apreciarse contradicciones esenciales entre ellas. La Sala apreció un relato con tono contenido y coherente y sin animadversión hacia el acusado.

El perjudicado narra lo sucedido, tal y como se relata en los hechos probados de la sentencia, dando explicaciones de cómo se desarrolló la noche: se encontró inicialmente con el acusado en un local llamado Café Vell, donde tuvo un incidente con un ciudadano francés, en el que intervino aquél gritando que quién había pegado al francés, que lo iba a matar; continuó después de fiesta, encontrándose en otro bar con Rubén , el camarero del Café Vell y tanto éste como otros conocidos le refirieron que el acusado iba diciendo por ahí que iba a matar "al de verde", refiriéndose a él; por último, cuando iba hacia su casa, paró en un local a comer algo, donde se encontró de nuevo con el acusado, y tuvo lugar la agresión en la forma que se ha descrito, le tocó el hombro por detrás, y cuando se giró le clavó el cuchillo en el costado izquierdo, a la altura del pecho.

Se cuenta además con los testigos que corroboran la anterior declaración. Respecto al incidente inicial, el testigo Sr. Abel estaba con el perjudicado y narra que hubo una discusión con un francés, y que el acusado se encaró con su amigo. Después se fue con el Sr. Balbino y siguieron de fiesta, aunque él no estaba en el último local, donde tuvo lugar el apuñalamiento; por su parte, Rubén , el camarero del primer local, dice que presenció una discusión en el bar, y que pidió al perjudicado y a su acompañante que se fueran; que después, durante esa misma noche, fue a otro local con el acusado, y que es posible que se encontrara con el perjudicado y hablara con él.

Respecto al segundo incidente, en el que se produce el apuñalamiento, se cuenta con la declaración del Sr. Epifanio que acompañaba al perjudicado, pero que no llegó a entrar en el local, se quedó fuera hablando con unos policías locales y pudo ver cómo su amigo salió corriendo, sangrando y cayó desplomado; y que el acusado salió corriendo tras él, portando un cuchillo de color marrón, que reconoció en el plenario como el que obraba como pieza de convicción. Dice el testigo que el acusado tiró el cuchillo al suelo cuando iba corriendo, que no le escuchó ninguna expresión, y que estaba nervioso, exaltado, siendo interceptado por los agentes de la Policía Local, con los que él había estado hablando. La Sala da relevancia a esta declaración por referirse a los hechos inmediatamente posteriores a la agresión, y al margen de la amistad con el perjudicado, la considera creíble y coherente con el resto de medios de prueba practicados.

En el mismo sentido, la Sra. Silvia , amiga también del perjudicado que narra como le vio salir tambaleándose y caer al suelo, y a continuación corriendo detrás de él a otro chico, al que no puede identificar, que llevaba algo en la mano que tiró al suelo.

Por último, el Policía Local NUM000 refiere que salió corriendo el perjudicado, chocó contra un coche y cayó al suelo, y que tras él salió corriendo el acusado, que le vio el gesto de tirar algo, y que al gritar el perjudicado "me han apuñalado", procedieron a detener al acusado, y pudieron recuperar el cuchillo.

También son un elemento corroborador los informes forenses que reflejan unas lesiones compatibles con el relato del perjudicado y con la fecha en la que ocurren los hechos.

Por su parte el acusado admite que se produjo un primer incidente, pero niega haber proferido amenazas contra el perjudicado. En cuanto al segundo incidente, admite que se encontró con el perjudicado, pero niega haberle apuñalado, dice que fue el otro quien le propinó un empujo a él. Se introdujo por vía del artículo 730 de la LECrim , la declaración en fase de instrucción, en la que reconoció haber apuñalado al Sr. Balbino , si bien preguntado sobre esta contradicción, no aportó ninguna explicación, ni tampoco supo dar explicación de las lesiones que presentaba el perjudicado, entendiendo la Sala que la primera declaración es más lógica y ajustada a la realidad.

Este extremo es cuestionado en el recurso, señalándose que en las sucesivas declaraciones el acusado negó los hechos, y en este sentido ha de reconocerse que el acusado declaró varias veces, que solo reconoció la autoría en la primera de ellas (folios 24 y 25), y que incluso en ésta sus manifestaciones fueron confusas, pues tras afirmar que apuñaló al perjudicado, dice después que solo le empujó, que llevaba el cuchillo en la mano, que no quería agredir, solo defenderse. Tras esta primera declaración se practica una segunda en fase de instrucción y la declaración indagatoria, en las que no reconoce la autoría, en esta última dice que solo recuerda que empujó al Sr. Balbino para salir; y tampoco reconoce los hechos en el juicio oral.

En cualquier caso, se considera que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia,: así la declaración del perjudicado, que ha resultado plenamente creíble para la Sala; y que viene corroborada por las declaraciones testificales y los informes periciales; y que no resulta desvirtuada por las manifestaciones del acusado, que incurre en contradicciones, reconoce inicialmente los hechos y después los niega en las sucesivas declaraciones, y mantiene siempre una postura confusa sobre cómo ocurrieron los hechos cuando se encuentra por segunda vez con el perjudicado; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, por error en la determinación de los elementos que configuran el hecho delictivo, con vulneración de los artículos 139.1 y 21.1 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta, en relación con el artículo 139.1 del CP , que no concurre el elemento subjetivo del tipo, no se acredita que exista ánimo de matar.

Se analizan cada uno de los requisitos que se exigen para apreciarlo, y se concluye que no concurren. Se alega que si el acusado deseaba causar la muerte del perjudicado, como supuestamente dijo tras el primer incidente, es contradictorio con que continuara toda la noche de fiesta, coincidiera con él en otros locales, y no fuera hasta última hora, hacia las seis y media de la mañana, cuando lo apuñalara; por otra parte, al margen de ese incidente, los implicados no se conocían de antes; el encuentro en el lugar de desayunos fue casual, de hecho el acusado estaba allí antes de que llegara la víctima; el arma no era un cuchillo de cocina, sino un cuchillo de mesa, de unos 10 cm., lo que evidencia la falta de previsión del acusado; además de la disminución de posibilidades de causar la muerte con este tipo de utensilio; en cuanto a la localización de las lesiones no puede obviarse que la línea del golpe es descendente, y que en esa zona no existen órganos vitales; hay una sola agresión, el acusado apuñaló una única vez al perjudicado.

En relación con la atenuante de drogadicción, se alega que del informe pericial se deriva que el acusado padecía una dependencia de las bebidas alcohólicas, y que el día de los hechos había tenido una elevada ingesta de alcohol; además el camarero Rubén dijo que llevaba horas consumiendo alcohol. Partiendo de esta prueba no se comprende el motivo por el que en el relato de hechos probados se recoge que el acusado desconocía la cantidad, cuantía, y naturaleza de la ingesta alcohólica, para concluir que la afectación a las capacidades era leve, y esto solo porque recordaba lo ocurrido. Debería haberse apreciado la eximente del artículo 20.1 del CP , o en su defecto, la atenuante del artículo 21.1 del mismo texto legal .

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, porque la sentencia no resuelve sobre la petición subsidiaria de aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que, a pesar de reconocerse en la sentencia que se había producido un consumo de bebidas alcohólicas que disminuía las capacidades del acusado, y decir después que esta situación le hace merecedor de la atenuante analógica, no obstante no se resuelve sobre este punto en la individualización de la pena.

Como quinto motivo se alega contradicción en los hechos probados.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en los hechos probados se dice que Carlos José el día de los hechos había consumido una cantidad indeterminada, tanto en su cuantía como en la naturaleza, de bebidas alcohólicas, que afectaban de forma ligera a sus facultades intelectivas, tanto volitivas como cognoscitivas.

Este párrafo está en contradicción con el Fundamento de Derecho Primero donde se reconoce que según informe pericial, el acusado tenía dependencia al alcohol; además según la declaración testifical del camarero Rubén , el acusado llevaba consumiendo alcohol desde las seis de la tarde.

Los tres motivos pueden resolverse conjuntamente, puesto que tanto el motivo cuarto como el quinto, al margen de cómo aparecen enunciados, versan sobre la inaplicación de la atenuante de embriaguez.

2. En relación con el ánimo o intención de matar ("animus necandi"), según la jurisprudencia reiterada de esta Sala -STSS 82/2009 de 2 de Febrero, con citación de otras muchas- deberá constatarse, principalmente, por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, tales como el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión, y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido. Otras sentencias, como la STS de 30-9-2003 , añaden otro dato de importancia como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida.

   Esta Sala tiene afirmado que la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º CP , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas, tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas ( STS nº 984/2001, de 30 de Mayo , citando a su vez las SSTS de 11 de Abril y 4 de Octubre de 2000 ).

3. En relación con el dolo de matar, la sentencia considera que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para apreciar su concurrencia:

   -la localización de la agresión: concretamente el acusado le clava el cuchillo a la víctima a la altura del corazón, donde sin duda se encuentran órganos de naturaleza vital, tales como pulmones, el corazón o incluso a una mayor profundidad la arteria aorta; de hecho la herida quedó a escasos milímetros, según refieren los forenses, de afectar al pulmón, o incluso al corazón, gracias a que el apuñalamiento siguió una línea descendente.

   -la intensidad del acometimiento: la herida tiene una profundidad de 3 ó 4 centímetros, llegando a sesgar el diafragma, provocando un neumotórax y un neumoperitoneo en el mismo, lo que unido al medio empleado, un cuchillo de cocina de unos 10 centímetros de hoja, evidencia que se debió emplear una fuerza muy intensa para poder cortar la ropa de invierno que llevaba el perjudicado y profundizar hasta llegar al diafragma.

   -la mecánica de la acción descrita por el perjudicado: el acusado inicialmente acomete a la víctima por la espalda, y nada más girarse ésta, le clava el cuchillo en la zona izquierda del pecho,

   -la conducta previa y posterior de acusado: antes de los hechos vertió amenazas de muerte sobre la víctima, concretamente en el episodio sucedido en el Café Vell; y después de la misma, salió fuera del local persiguiendo al perjudicado. Tal persecución, entiende la Sala, indica una voluntad en el acusado de continuar con la agresión iniciada, siendo impedido en su voluntad por terceras personas, los policías locales que lo detienen.

   Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada, concurren todos los requisitos que la jurisprudencia exige, y se enumeran de forma completa y detallada en la sentencia: amenazas previas; agresión dirigida a zona con órganos vitales; utilización de un arma blanca; fuerte acometida, acreditada por la profundidad de la herida; lesiones próximas a órganos vitales; y por último, intento de continuar la agresión sobre la víctima, siendo impedida la misma por terceros.

   Respecto a las alegaciones vertidas por el acusado, se considera que las mismas no pueden prosperar. Frente a datos objetivos como la localización de las lesiones, el arma utilizada, o la profundidad de la herida, que acabamos de enumerar, las alegaciones que se esgrimen en el recurso, como que si hubiera intención de matar el acusado no se hubiera esperado toda la noche, o la agresión hubiera seguido otra trayectoria, o hubiera utilizado otro cuchillo, no constituyen argumentos con entidad suficiente para desvirtuar los datos mencionados, que entendemos acreditan que el acusado cuando dirigió el cuchillo a la zona del tórax y salió después corriendo detrás de la víctima, obró con dolo de causar la muerte del perjudicado.

   Respecto a la embriaguez, la sentencia recoge que según el informe de los forenses, el acusado era bebedor habitual, más no le constan ingresos ni tratamientos. En cuanto al día concreto de los hechos, en el parte de asistencia únicamente consta aliento enólico, lo que constituye un indicio del reciente consumo de bebidas alcohólica, si bien se cuenta con la declaración del propio acusado y la testifical del camarero que ratifica que llevaba horas bebiendo.

   A partir de esta prueba, entiende la Sala que no concurre la eximente por embriaguez puesto que no costa que el acusado tuviera sus facultades anuladas, ya que es capaz de relatar cómo sucedieron los hechos, e incluso de concretar lo que estaba comiendo cuando entró el perjudicado en el local y se produjo el segundo incidente. No obstante, se considera acreditado el consumo de alcohol, y la afectación leve de sus capacidades a causa de ese consumo, y se aplica una atenuante analógica.

   En consecuencia no se puede considerar vulnerado el artículo 21.1 del CP , puesto que se ha aplicado el artículo 21.7 el mismo texto legal , en analogía con aquél.

   Por otra parte, examinado el Fundamento Quinto de la sentencia en el que se individualiza la pena, puede comprobarse que se establece en primer lugar que la pena ha de rebajarse en un grado por tratarse de una tentativa, fijándose la prisión entre 7 años y seis meses como mínimo y 15 años como máximo. Una vez fijados estos límites, se apunta que la pena no puede exceder de la mitad inferior, precisamente por la aplicación de la atenuante analógica a la que se ha hecho mención en el anterior Fundamento de la sentencia, y es por ello que el máximo se fija en 11 años y 15 días de prisión, estableciéndose finalmente una pena de 10 años.

   Por lo tanto, no puede prosperar la petición de que no se ha tenido en cuenta al individualizar la pena la atenuante analógica estimada, puesto que como se ha explicado, sí fue aplicada por el Tribunal.

   En cuanto a la contradicción en los hechos probados, es evidente que no concurre, puesto que el relato es perfectamente entendible y no se aprecian discrepancias entre distintos párrafos del mismo, siendo que lo que realmente alega el recurrente, es que, a partir de la prueba practicada, no puede concluirse que el acusado había consumido una cantidad indeterminada de alcohol, y que sus capacidades estaban solo levemente afectadas.

   En este extremo nos remitimos a lo ya expuesto, la Sala valoró el informe pericial, la declaración del acusado y la del testigo Rubén . Partiendo de este conjunto probatorio, conoce que el acusado consume habitualmente y que el concreto día de los hechos también había bebido, aun cuando se desconozca exactamente la cantidad y naturaleza de esa ingesta; y de otro lado admite el Tribunal la afectación de sus capacidades que sufre el acusado, más no de manera plena como solicita el recurrente, sino leve, ya que recuerda, y con precisión, lo ocurrido la noche de la agresión. Por todo ello aplica la circunstancia analógica ya mencionada.

   En definitiva, ni se infringió el artículo 21.7 del CP , ni se incurrió en ninguna omisión, por cuanto se tuvo en cuenta la atenuante al calcular la pena, ni existe contradicción en los hechos probados, habiendo sido la prueba practicada racionalmente valorada por la Sala.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884 nº 3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: