AAP Madrid 312/2014, 18 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIA CRISTINA DOMENECH GARRET |
| ECLI | ES:APM:2014:249A |
| Número de Recurso | 211/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 312/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933935
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0019650
Recurso de Apelación 211/2014 ISR
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Autos de Ejecución Hipotecaria 202/2012
APELANTE: D./Dña. Maximiliano
PROCURADOR D./Dña. SILVIA MALAGON LOYO
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA
A U T O Número:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 211/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO
D. CRISTINA DOMENECH GARRET
En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Incidente dimanante de Autos de Ejecución Hipotecaria 202/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 211/2014, en el que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por el Procurador D. José Deleito García ; y de otra, como demandado y hoy apelante D. Maximiliano, representado por la Procuradora Dª. Silvia Malagón Loyo, constando como apelado el acreedor posterior COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000, BLOQUE NUM000 DE BECERRIL DE LA SIERRA, el cual no se ha personado en tiempo y forma; sobre apelación auto desestimando la oposición a la ejecución formulada por cláusula abusiva.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dª.CRISTINA DOMENECH GARRET.
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HECHOS La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, en fecha cuatro de noviembre de dos mil trece, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la oposición formulada por Dº Maximiliano contra la ejecución despachada a instancia de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, DEBO ORDENAR Y ORDENO SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN DESPACHADA."
Notificada la mencionada resolución, y previos los trámites legales oportunos, por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraparte, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintinueve de octubre de dos mil catorce.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los expuestos en la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes
En fecha 26 de marzo de 2012 la entidad Banco Popular Español, S.A., instó proceso de ejecución dineraria sobre bienes hipotecados contra D. Maximiliano, con base a escritura pública de fecha 15 de diciembre de 2006 de préstamo con garantía hipotecaria sobre dos fincas, modificada mediante escritura de novación y ampliación de préstamo de 22 de abril de 2009 firmado por la actora como acreedora hipotecaria y el demandado como prestatario e hipotecante, por la cantidad de 178.359,43 #, más otros
53.508 # presupuestados para responder de los intereses pactados y costas, sin perjuicio de ulterior ejecución. Dictado auto despachando ejecución por la cantidad reclamada en concepto de principal, intereses y costas, y acordando el requerimiento de pago al ejecutados, la representación procesal del mismo presentó escrito de oposición.
Mediante auto de fecha 4 de noviembre de 2013 el Juzgado desestimó la oposición planteada al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ordenando seguir adelante la ejecución despachada. Y frente a dicho auto se alza el ejecutado solicitando en esta segunda instancia la estimación de la oposición, decretando la nulidad de las cláusulas a que se refiere el escrito. En él comienza el apelante alegando vulneración del art. 24 CE por entender que el art. 695.4 LEC deniega el recurso de apelación a la parte ejecutada pues conforme al mismo sólo cabrá contra el auto que resuelve la oposición sobre cláusulas abusivas en el caso de éstas sean apreciadas por el Juez, lo que entiende quiebra el principio de igualdad de armas y el acceso a los recursos en relación con el principio de igualdad. Aduce que el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado de acuerdo con norma contraria al Derecho comunitario, debe ser declarado nulo, que debe implicar la anulación de todos sus efectos así como la reparación del daño causado. Reiterando los motivos de oposición, solicita la declaración de nulidad de la cláusula relativa al pacto de liquidez por entender que contra lo exigido en el art. 80 TRLGDCU adolece de falta de concreción, claridad y sencillez, siendo que no permite calcular la suma debida en el momento de la acción ejecutiva, ni el ejecutante fue informado en el momento de firmar el préstamo hipotecario las verdaderas consecuencias del incumplimiento relativa a la pérdida de las viviendas, debiendo ser declarada la nulidad prevista en el art. 83 TRLGDCU, y ello aunque en la escritura se haya pactado que la liquidación se practicará en la forma convenida, pues si la misma no aparece en el título, y a falta de consentimiento sobre el pacto, la liquidación que el Notario supervisa es la calculada unilateralmente por la parte. Asimismo alega que contra lo apreciado el interés de demora pactado, resultado de añadir diez puntos porcentuales al tipo vigente en cada momento, no sólo es abusivo sino usurario. Añade que la responsabilidad universal pactada ( cláusula novena) en sustitución de la responsabilidad limitada del art. 140 LH es asimismo abusiva, como también la cláusula sexta bis que contempla la falta de pago de una cuota comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital o liquidación de intereses o la de ajuste, como causa de resolución contractual, vencimiento anticipado y ejecución hipotecaria. Por último aduce también la nulidad de la cláusula (tres bis. 4) suelo pactada, que contra lo apreciado, entiende no exige la acreditación de vicio en el consentimiento.
Con relación a la admisibilidad del recurso cuestionada por la ejecutante y planteado como motivo previo en el recurso, en supuestos como el presente de ejecución hipotecaria en que se promueve el incidente extraordinario contemplado en la citada Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, fundado en la existencia de nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del art. 577.1.4ª del art. 695.1 LEC, y que en el caso se funda en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiera determinado la cantidad exigible, prevista en el art. 695.1.4ª LEC, esta Sección ya se ha pronunciado en su auto de fecha 15 de octubre de 2014, Rollo 135/14, considerando admisible el recurso y cuyo criterio hemos de reiterar ahora.
En este sentido, hemos de partir de que el auto de fecha 4 de noviembre de 2013 desestima la oposición planteada en el incidente promovido en fecha 10 de junio de 2013, en cuya fecha el art. 695.4 LEC disponía que "[c] contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten ". Por tanto y toda vez que el auto dictado en la instancia desestima la oposición, de la estricta aplicación del citado precepto y atendidos los estrictos términos de su redacción, es claro que no cabía recurso. Ahora bien, el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, ha dado nueva redacción al art. 695.4 y ahora dispone que "[c] contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1 .4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten ". De todo ello se desprende que ahora sí es admisible el recurso contra el auto que desestima la oposición fundada en el carácter abusivo de las cláusulas, si bien esta norma entró en vigor el día 7 de septiembre de 2014. No obstante, a tenor de la Disposición Transitoria Cuarta de ese Real Decreto Ley, apartado 2 "[e] n todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto -ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artíuclo695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y en el apartado 4º del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley ".
En el presente caso, como en el contemplado en el...
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