STSJ País Vasco 473/2014, 27 de Octubre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 473/2014 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 27 Octubre 2014 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 768/2013
SENTENCIA NÚMERO 473/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia número 267, dictada el 23-10-2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 194/2012, en el que se impugna el Acuerdo de 30-3-2011 de convalidación del acuerdo anterior de 22-2-2006 de constitución de la Sopciedad Blaia Servicios Fenerarios Municipales de Irún, S.A. en la parte declarada anulable por sentencia 300-2010, de 26 de abril, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco atinente exclusivamente a los servicios funerarios en sentido estricto del artículo 2.1 de los Estatutos Sociales.
Son parte:
- APELANTE : IRUNGO UDALA-AYUNTAMIENTO DE IRÚN, representado por el Procurador D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y dirigido por el Letrado D. JUAN JESÚS LANDA MENDIBE.
- APELADO : TANATORIO BIDASOA, S.A. -TABISA-, representada por la Procuradora Dª. ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRÍA y dirigida por la Letrada Dª. LEIRE LERTXUNDI BERISTAIN.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por IRUNGO UDALAAYUNTAMIENTO DE IRÚN recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y se señaló para la votación y fallo el día 9-10-2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Combate el presente recurso de apelación promovido por el Ayuntamiento de Irun, la
sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián San Sebastián de 23 de octubre de 2.013, por la que se estima el R.C- A nº 194/2.012 interpuesto por la mercantil "Tanatorio del Bidasoa, S.A -TABISA-", contra el Acuerdo del mencionado Ayuntamiento de 30 de Marzo de 2.011, sobre convalidación de otro anterior, fechado el 22 de Febrero de 2.006, de constitución de "Blaia, Servicios Funerarios Municipales de Irun, S.A", y nuevo acuerdo que la sentencia igualmente anula.
El fundamento del recurso en esta segunda instancia puede resumirse del siguiente modo:
-El objeto del proceso, -como de su precedente resuelto por Sentencia de Apelación 300/2.010, de 26 de Abril-, son los servicios funerarios en sentido estricto del artículo 2.1 de los Estatutos, una vez que Blaia,
S.A opera con normalidad desde el año 2.006, gestionando el cementerio y las instalaciones conexas. En base a la referida Sentencia de 2.010 se emprendió nuevo procedimiento administrativo para el ejercicio de la actividad de servicios funerarios concluido mediante el Acuerdo impugnado, y tanto el Juzgado nº 1 como esta Sala en Apelación nº 85/12, (sentencia de 28 de Marzo de 2.012 ), declararon ejecutada aquella.
-La motivación del Acuerdo municipal de 30 de Marzo de 2.011 se centra en esencia en la instalación y gestión de un tanatorio de titularidad municipal a fin de paliar el déficit objetivo de tal servicio en el municipio, (con 154 fallecidos de promedio al año), y ante la ausencia de concurrencia competitiva por la situación de monopolio de hecho protagonizada por Tabisa, (85/90% de cuota de mercado en la comarca en 2.009). El único fundamento en contra de la Sentencia de instancia es el relativo a la insuficiencia de motivación económicofinanciera, cuyo informes se pormenorizan por la Administración apelante y cuyas claves se defienden, examinando después el elaborado por el gabinete de consultores Alter 1990 S.L.P ; el del Servicio Vasco de la Competencia de 2.010.
Como motivos de apelación se refiere a la infracción en que la sentencia de instancia incurriría con respecto al propio artículo 86 de la LRBRL y al artículo 97 del TRLRL, puesto que la conveniencia y oportunidad a que se refieren estarían plenamente acreditadas en el expediente, ceñidas al tanatorio municipal en proyecto, y que coincide con otros muchos tanatorios municipales existentes en diversos puntos de Gipuzkoa y en todo el Estado, insistiendo dicha parte en que las Entidades Locales se hallan legalmente obligadas a instalar depósitos funerarios como lugares de etapa entre el domicilio mortuorio y el cementerio (Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 1.974), lo que en la concepción actual no es sino un tanatorio. También se argumenta sobre la contradicción interna de la Sentencia que, de una parte aprecia que en el expediente se cumplen los trámites del artículo 97, para luego concluir en la insuficiencia de motivación del informe económico-financiero del Área de Hacienda. También se reprocha al Juzgado "a quo" la infracción de disposiciones y jurisprudencia sobre la motivación de los actos administrativos - articulo 54 LRJ-PAC -, los de aportación de parte, (en tanto valoraría informes técnicos municipales al margen de toda crítica hacia ellos de la parte recurrente), o la ausencia de sana critica y de una motivación suficiente en la misma.
La representación de la sociedad mercantil que es parte apelada, Tanatorio del Bidasoa, S.A -Tabisa-, fundamenta su oposición al recurso en diversos aspectos que esbozamos del modo que sigue, y sin carácter agotador:
-Se reitera que el actual acuerdo trae origen de uno anterior de 22 de febrero de 2.006, declarado nulo de pleno derecho por Sentencia del Juzgado nº 1 de 26 de setiembre de 2.008, sustancialmente confirmada por esta Sala . de 26 de abril de 2.010, y se trascriben los argumentos originarios de dichas Sentencias -folios 35 y 36 de este ramo-. Tales defectos se reproducirían en el nuevo acuerdo municipal.
-No se cuestiona el cumplimiento meramente formal del procedimiento, sino su valoración de fondo. Se registra un margen abusivo de beneficio empresarial en exclusivo interés privado del Ayuntamiento, confundiendo su interés como empresario con el interés público. Se rechaza la atribución de oscurantismo a la empresa privada apelada.
-Se rebate el objeto del recurso que el Ayuntamiento apelante menciona, y que no fue tan solo el tanatorio, pues se trata de ocultar que el artículo 2.1 de los Estatutos de la sociedad municipal se refiere al conjunto de los servicios funerarios, que incluyen suministro de féretros, traslados de cadáveres, gestiones administrativas, etc..., de manera que las justificaciones y fundamentos van tan solo referidos a la instalación del tanatorio y no a los segundos.
-Se rechaza que en Irún exista déficit alguno de prestación de servicios funerarios ni de servicio de tanatorio. El mercado está abierto a todas las funerarias de acuerdo con el Real Decreto-Ley 7/1.996, y el hecho de que solo TABISA esté establecida en la ciudad no supone que sólo ella lleve a cabo actividad funeraria; el tanatario de la misma fue abierto en 1.994 y dispone de seis salas-velatorio para un municipio de
50.000 habitantes con 154 fallecidos de promedio al año.
-En Irún los servicios funerarios en sentido estricto los habría prestado siempre el sector privado y ningún municipio de la CAPV los presta, aunque exista algún tanatario municipal.
Se adentra después dicha parte en rechazar los motivos concretos de apelación del Ayuntamiento recurrente. En este capítulo examina, entre otros, el régimen de apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados de oportunidad y conveniencia para el ejercicio de la iniciativa pública empresarial a efectos del artículo 86.1 LRBRL, con citas del articulo 97 TRRL y de los artículos 59 a 62 del RSCL. La jurisprudencia ha sido exigente al respecto y la STS de 1 de Febrero de 2.002 le atribuye carácter excepcional, citándose asimismo la STS de 10 de octubre de 1.989 .
-Se reitera la ausencia de déficit objetivo en la prestación del servicio con amplia cita de la Sentencia de esta Sala de 9 de Octubre de 2.006 (sin cita de Sección) relativa a la instalación de un tanatorio en DonostiaSan Sebastián, y cuyos razonamientos asumió la Sentencia que se menciona como 300/2.010 .
-Se insiste en que el tanatorio no constituye un servicio público de titularidad municipal en base a un Reglamento, como el de 1.974, que ni siquiera es hoy aplicable en el País Vasco, y se destaca igualmente que el Ayuntamiento de Irún carece de toda competencia en materia de defensa de la competencia, no constituyendo su invocación causa legítima de justificación de la oportunidad y conveniencia de la inmisión en un sector económico liberalizado.
Sobre la base de estos elementales y ahora sintéticos planteamientos de la controversia, razones de orden hacen necesaria la breve alusión al ya dilatado historial procedimental y jurisdiccional que caracteriza al presente asunto litigioso.
Como se ha dejado ya entrever en el anterior resumen, el Ayuntamiento de Irún, en fecha 22 de febrero de 2006, adoptó acuerdo de...
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