STSJ Comunidad de Madrid 850/2014, 4 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO |
| ECLI | ES:TSJM:2014:13671 |
| Número de Recurso | 821/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 850/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0002795
Recurso de Apelación 821/2014
Recurrente : D./Dña. Florian
LETRADO D./Dña. JAVIER ALBERTI FERNANDEZ, PRINCIPE DE VERGARA 280, nº C.P.:28016
MADRID (Madrid)
Recurrido : Delegación de Gobierno Comunidad de Madrid. Mº de Política Territorial y Admón. Pública
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 850/14
Presidente:
D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil catorce.
VISTO los autos del recurso de apelación número 821/2014 que ante esta Sala ha promovido el Letrado, Sr. Alberti Fernández, en nombre y representación de DON Florian, contra auto dictado en fecha 12 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 71/2014 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 7 de Mayo de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de Enero .
En este recurso de apelación es parte apelada el LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Con fecha 12 de Junio de 2014 se ha dictado Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 71/2014 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 7 de Mayo de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero .
Notificado el referido motivado a las partes, el Letrado entonces actuante, en representación y defensa del recurrente y ahora apelante, Sr. Alberti Fernández, interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.
- Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día tres de Diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.
Se interpone el presente recurso de apelación contra Auto de fecha auto dictado en fecha 12 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 71/2014 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 7 de Mayo de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de Enero .
El Juzgado de instancia denegó la medida cautelar interesada porque consideró:
"...El Tribunal Supremo admite que, en principio, la medida de expulsión causa o puede causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión, se ha concretado en el concepto de arraigo. Así se concederá o denegará la suspensión, según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar.
Y se entiende por arraigo, la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del estado español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación; y el concepto de arraigo requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española; corresponde al recurrente acreditar esta especial situación del arraigo".
Señala el actor la existencia de arraigo familiar, teniendo un hermano nacional español, y estando en trámite su propia regularización.
El arraigo familiar no aparece justificado. El arraigo no viene dado por la presencia en España de familiares residentes legales o nacionales, sino por una relación de convivencia efectiva propia de la familia nuclear (matrimonio o unión similar de hecho, progenitores y descendientes menores, ascendientes con relación de dependencia), siendo pues dos los requisitos a valorar, el de pertenencia a esta familia nuclear, y el de convivencia efectiva, ninguno de los cuales cumple el demandante.
Por lo demás, también señala la Jurisprudencia la improcedencia de la expulsión si existe un trámite de regularización pendiente de resolver en vía administrativa. Pero, claro está, debe tratarse de un expediente iniciado y en trámite antes de que se incoe el expediente administrativo sancionador, y en este caso el expediente sancionador se incoa en el año 2013, y el actor solo presenta una petición de cita para iniciar expediente de regularización en el año 2014, por tanto posterior no ya a la incoación, sino a la propia sanción .
En atención a lo expuesto PARTE DISPOSITIVA.- No ha lugar a la medida cautelar que se solicita".
El recurso de apelación se sustenta en la consideración de la existencia de fumus bonis iuris y en la existencia de un perjuicio de imposible reparación, sin que en este caso hay afectación a los intereses generales o de un tercero, de forma que la parte apelante esgrime que procede la medida cautelar solicitada, por cuanto se da el cumplimiento de los requisitos para la "autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, pues el Sr. Florian cumple, pese a no tener dicha autorización por problemas burocráticos no imputables a él - pues tiene cita con número de justificante NUM000 - con los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, la cual se podrá conceder a ciudadanos extranjeros que se hallen en España y, o bien tengan vínculos familiares en España o estén integrados socialmente.
Ausencia de proporcionalidad en la sanción: Señala el artículo 55.1.b de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero que: "Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros".
El mismo artículo en su apartado 3 señala: "Para la graduación de las sanciones, el órgano...
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