STSJ Cataluña 926/2014, 13 de Noviembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Noviembre 2014 |
| Número de resolución | 926/2014 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 34/2014
Partes : AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT
C/ FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.
S E N T E N C I A Nº 926
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
MAGISTRADOS
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D.ª PILAR GALINDO MORELL
En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil catorce.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 34/2014, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT representado por el Procurador D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, contra la sentencia de 2 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Barcelona en el recurso ordinario nº 233/2011-D, habiendo comparecido como parte apelada FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ BLANCHAR GARCÍA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.
La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:
"DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora MARÍA JOSÉ BLANCHAR GARCÍA, en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE), contra la Resolución de 25 de febrero de 2011 dictada por el AYUNTAMIENTO DE L'HOSPITALET, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación correspondiente a la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de intereses general, relativa al primer y segundo trimestre del ejercicio 2010, así como por vía indirecta contra la Ordenanza que ampara las liquidaciones, actos que declaro no ajustados a Derecho y, en consecuencia, quedan anulados. Sin costas. "
Contra dicha resolución, por la defensa y representación de la Administración demandada se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.
Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente .
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se impugna en la presente alzada por el Ayuntamiento apelante la sentencia dictada en la instancia que estimó el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por la entidad mercantil apelada, directamente, contra la resolución del Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la mercantil aquí apelada contra las liquidaciones provisionales que le fueron giradas por dicho Ayuntamiento por la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de intereses general, correspondientes al primer y segundo semestre del ejercicio 2010, así como por vía indirecta contra la Ordenanza fiscal núm. 2.10 del Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat, reguladora de dicha tasa, que ampara las liquidaciones.
La resolución apelada, en su fundamento de derecho segundo, tras exponer que este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había resuelto diferentes recursos contra Ordenanza con similar o idéntico redactado al que en la instancia se impugnaba indirectamente, en el sentido desestimatorio, por entender que las operadoras de telefonía móvil no quedan excluidas del hecho imponible y que tampoco se infringe la LHL o el Derecho Comunitario, todo ello de acuerdo con anteriores resoluciones de la misma Sala, cuya doctrina había sido confirmada en casación por el Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia del TS de 16 de enero de 2009 ), recoge los pronunciamientos de la posterior sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE en la cuestión de prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en los Autos nº 4592 y 4307 de 2009 y cita diversas sentencias en que éste último estima los recursos de casación y anula los artículos correspondientes de Ordenanzas por la tasa por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal, bien a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, bien o a favor de empresas explotadoras de servicios de interés general en lo que se refiere a la prestación del servicio de telefonía móvil, «en la parte que extienden el hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, porque resulta contraria al artículo 13 de la Directiva, como ahora ocurre pues el texto de la ordenanza indirectamente impugnada asimismo considera sujetos pasivos a las empresas explotadoras de servicios, sean o no titulares de las redes a través de las que se efectúa el suministro», así como los preceptos que regulan la cuantificación de la tasa, fundando en definitiva la estimación de la demanda en la previa consideración, con arreglo al expresado criterio jurisprudencial, de la ilegalidad de la ordenanza fiscal municipal indirectamente impugnada que en su día diera cobertura normativa a las liquidaciones directamente impugnadas en la instancia en el mismo proceso contencioso.
En relación con las Ordenanzas reguladoras de la tasa controvertida, en lo que hace a los servicios de telefonía móvil, las mismas vienen siendo anuladas parcialmente por el Tribunal Supremo en los preceptos que atribuyen la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas; y que regulan el importe de la tasa [Cfr., por todas, las diez sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 (Recursos de casación 6550/2009, 6559/2009, 5709/2009, 6581/2009, 5260/2010, 5789/2009, 5489/2009, 5880/2010, 89/2010 y 5190/2010 ) y las catorce de 22 de febrero de 2013 (Recursos de casación 6511/2009, 5594/2009, 503/2010, 5302/2009, 592/2010, 5502/2009, 6101/2009, 6471/2009, 5631/2009, 6531/2009, 5596/2009, 6112/2009, 5602/2009 y 5603/2009 )].
La parte apelante insiste en esta alzada en que el artículo 13 de la Directiva2002/20/CE viene referido al canon por el acceso al mercado de redes y servicios de comunicaciones, pero no al uso o aprovechamiento del dominio publico y que, por lo tanto, la exigencia de una tasa por el uso del dominio público por parte de las operadoras de telefonía móvil no es contraria a derecho. Afirma que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 y las dos de de 15 de octubre de 2012 yerran al establecer una identidad entre la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y el canon del artículo 13 de la Directiva, sin más razonamiento y sin que le conste que la cuestión se le planteara debidamente al Tribunal Supremo en aquellos casos. Aduce que ese criterio del Tribunal Supremo no vincula a los órganos inferiores y que la primacía interpretativa de la legislación europea corresponde al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no ha resuelto definitivamente las dudas existentes, habiéndose planteado una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Barcelona.
De entrada cabe decir que la postura mantenida por la apelante resulta poco acorde con la que resulta otros recursos de apelación, como el nº 163/2013 de los tramitados en esta Sala, que ha sido archivado por satisfacción extraprocesal, al haber anulado el Ayuntamiento de Hospitalet de Llobregat la liquidación impugnada en la instancia.
Es cierto, como se afirma en la sentencia apelada, que la STS de 16 de febrero de 2009 desestimó el recurso de casación 5082/2009 interpuesto contra nuestra sentencia de 30 de junio de 2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 853/2003 deducido frente a la Ordenanza Fiscal núm. 24, reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros en el término municipal de Badalona, publicada en el Boletín Oficial de la Provincial de Barcelona núm. 76, de fecha 29 de marzo de 2003, sentencia que fue seguida de otras en el mismo sentido.
Sin embargo, la primera de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas con posterioridad a la citada STJUE de 12 de julio de 2012 hace expresa mención a la rectificación del criterio contenido en dicha STS de 16 de febrero de 2009 . En efecto, en la STS de 10 de octubre de 2012 (casación 4307/2009 ), se dice lo siguiente:
-
En el antecedente de hecho séptimo:
[...] La jurisprudencia española aceptó de forma unánime la exacción de esta tasa por aprovechamiento especial del dominio público municipal impuesta a los operadores de telefonía móvil. Nuestros tribunales, incluido este Tribunal Supremo, han considerado que se producía un aprovechamiento...
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